שערי ישר חלק ב רמ

דבר שאינו ברשותו, והיכא דאיכא דעת אחרת מקנה סגי בקנין מצד המקנה לחוד, ובקדושין בעינן שיעשו ויפעולו שניהם ע"י מעשה קנין, שיכין ויעשה המקדש, ככסף, שטר וביאה

ועפי"ד יש לתרץ מה שהקשו על שיטת הרמב"ם ז"ל שמחלק בין קדושין למכר, לענין קנין כסף ע"י מלוה, דפסק דבמכר קנה ובקדושין אינה מקודשת, ומש"כ בס' אבני מלואים סי' כ"ח סקט"ז לאחד שיטתו במלוה כשיטתו לענין קדושי כסף ע"י להחזיר, דטעמו של הרמב"ם בשני ענינים אלו דלא מהני משום דבקדושין בעינן שיהי' הנאה ובמכר לא בעינן הנאה, יעו"ש, לדעתי אין דבריו מתקבלים בזה, דעכ"פ הוא כהילכתא בלא טעמא, ולהסביר שיטת הרמב"ם דמפרש דבקדושין מתנה ע"מ להחזיר לא מהני מה"ת כמו חליפין, נראה שהוא מטעם דאמרינן בגמ' אשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה, והוא דכשאדם מקנה לחבירו חפץ בעד כסף של תורה, שאין למקנה בו תועלת מורגשת, בע"כ הוא מוזיל בנפשו את החפץ שהוא מוכר, או שהוא מכון ליתן במתנה ולא בעד הכסף, ומשו"ה בקדושין שהיא מוכרת א"ע בעד הכסף, קשה לה להרגיש הרגש זה לזלזל א"ע להמכר בעד כסף זה, אם לא שתכון בעצמה להקנות א"ע בלי כסף, וזה לא מהני דבעינן שתקנה א"ע בעד הכסף, וכן מפרש הרמב"ם דמה"ט אמרינן בגמ' דכסף במתנה ע"מ להחזיר לא מהני בקדושין מה"ת, אף דבמכירה מהני משום דכסף כזה, הוא רק כסף של תורה ולא כסף מדינה, ואם אדם מקנה חפץ בכסף כזה הוא דמוזיל את החפץ למכור בעד כסף, שלא יהי' לו שום תועלת בפועל ולדעתי יש לדון דגם בעבד עברי לא יהני כסף כזה לשיטת הרמב"ם, וטעם זה אינו ענין כלל למקדש במלוה דשם הוא להיפוך דמצד הרגש האנושי, שעבוד של חוב הוא כסף, ורק מדין תורה אינו ככסף, אכן לפי מש"כ י"ל דבזה יש חילוק בין מכירה לקדושין, דהרמב"ם מפרש שהמקדש במלוה הוא שמקדש אותה בחוב שהיא מחויבת לו, כמש"כ רש"י בקדושין ד' ו' ע"ב, וכן כתבו בתוס' כתובות ד' ע"ד ע"א, יעו"ש, ובמכר דמהני קנין מצד המקנה, כשמוכר החפץ בעד שעבוד הכסף שהוא מחויב, מהני ההקנאה, שהוא מרגיש שיש לו בעד מה להקנות חפצו מפני שעבוד הכסף שהוא משועבד, וכמו דקיי"ל דבקנין כסף הנעשה שיחול הקנין לאחר ל' יום דמהני, שלא דמי לשאר מעשי הקנינים דאמרינן בכה"ג כלתה קנינו, דכתבו הראשונים ז"ל משום דבקנין כסף איכא אח"כ שעבוד הכסף, דמזה מוכח דגם אח"כ איכא סבת הקנין מחמת שעבוד הכסף, אבל בקדושין דלא מהני הקנאתה שתכניס א"ע לרשות הבעל, משום דבעינן כי יקח ולא כי תלקח, ולא מהני במלוה, דאף שמצדה איכא סבת ההקנאה, אבל מצדו ליכא בזה שום מעשה קנין דלא יהיב לה מידי ובזה יובן הענין היטב מה דמהני במקדש בכסף לאחר ל' משום שיהי' אח"כ שעבוד הכסף, ובמקדש מתחילה במלוה לא מהני עי' ריטב"א למס' קדושין בפ"ק ד' ו', ולפי מש"כ בשיטת הרמב"ם מבואר הענין היטב, דבמקדש לאחר ל' המקדש נתן עכשיו הכסף והכין בזה גם סבת שעבוד הכסף, שיהי' אח"כ סבה מוכנה מצד האשה שתוכל אח"כ ג"כ להקנות א"ע, אבל במלוה דעלמא שלא נתן לשם קדושין, הסבה שיש בזה מצדה במה להקנות א"ע, לא עשה המקדש לשם קדושין

וכן מוכח ענין זה מדין שתיקה דלאחר מתן מעות דלא מהני אף בשדיך מעיקרא, כמש"כ הר"ן שם בסוגיא ד' י"ג, דלכאורה אינו מובן כיון דאיכא גלוי דעת גמור שמתרצית בקדושין, מחמת ששדכו מעיקרא, וגם עכשיו כשנתן לה האי ציפתא דאסא ואמר לה בפירוש הרי את מקודשת לי והיא קבלה לשם קדושין, וכשאמרו לו העדים דלית בי' שוה פרוטה, אמר תיקדוש בד' זוזי דאית בה והיא שותקת, דבכה"ג אין שום חסרון בהתגלות רצון מצד האשה, אלא ודאי החסרון בזה מצד כונת מעשה הקנין היינו דכיון דבעינן מעשה קנין מצד האשה על ענין זה למשוי נפשה כהפקר, דבכל קדושין חשבינן המעשה מצדה מה שהיא מקבלת כסף קדושין, שענין זה הוא מעשה מוכיח שמקבלת על דעת זה שהוא אומר לה, דבלא"ה אין לה רשות לקבל הכסף, אבל בשתיקה דלאחר מתן מעות, דליכא הוכחת מעשה מה שתופסת הכסף ואינה זורקת כמו דאמרינן בגמ', והוי חסרון בעיקר מעשה הקנין, אף שמכונת לשם קנין לא מהני, דהוי ככונה בלא מעשה, שאין המעשה מוכחת כלום על ענין הכונה, ועפ"י מש"כ י"ל מה דלא נזכר בפוסקים ענין זה של שתיקה דלאחר מתן מעות במכירה ע"י קנין כסף, דבמכירה דסגי קנין מצד אחד ומצד השני סגי בהצטרפות רצון לחוד, הנה אם הלוקח נותן הכסף לשם קנין והמוכר מתרצה, י"ל דמהני, דכשם שכסף פועל מצד המקנה לחוד, כ"כ י"ל דמהני כסף גם מחמת הקונה לחוד, רק בקדושין דבעינן גם כונת קנין מצד האשה לא מהני שתיקה דלאחר מתן מעות

וכן מתפרשים עפ"ז דברי התוס' בקדושין ד' י"ח מש"כ דילפינן מר"י בר' יהודא דקטנה יש לה יד לקבל קדושין, הבאנו דבריהם לעיל בפ"ו, ובארנו דענין זה מה שצריך מצד האשה לבטל דעתה ורצונה לצרף עשייתה למעשה קדושין של המקדש, לדבר זה יש יד לקטנה לעשות, אם הצטרפות הרצון הי' מצד האב כשאומר לה צאי וקבלי קדושיך, וילפינן ענין זה מקדושי יעוד שחלין בע"כ של אב, שהתורה נתנה רשות לאדון ליעדה בע"כ של אב, אבל כיון דסבר ר"י בר"י מעות הראשונות לאו לקדושין נתנו, ומקדש עכשיו במחילת שעבוד שעלי' וקדושין לחצאים ליכא, ובודאי שנעשו ככל קדושין משני הצדדים, ובכל קדושין גם האשה מסייעת קצת מה שמסכמת ומבטלת דעתה, ומזה ילפינן דבאומר צאי וקבלי קדושיך, שמצד האב ניתן רשות לבתו לקדש א"ע, אז גם הקטנה יכולה לעשות מעשה הקנין מה שצריך להעשות מצד האשה המתקדשת, וכ"ז מובן רק אם נימא דהאשה מחדשת איזה ענין מחודש ע"י כונה ומעשה