שערי ישר חלק ב רלט

שבלבה, ומכח דרצון האשה לא בעי סהדי, עכ"ל הצריך לנו. ובפתחי תשובה סק"ו הביא בשם ס' טיב קדושין שג"כ עמד על קושיא זו, וכתב דאפשר משום דכיון שיש לספק שמא הבינה הוי ספק קדושין יעו"ש. והנה בכלל אינו מובן דברי הא"מ, לו יהא דעיקר הקדושין הם מצד הבעל ורצון האשה אינו פועל כלום, אבל עכ"פ אם אנו מסופקים אם נתרצה האשה והוי ספק אם חלין הקדושין או לא, הלא צריך ע"ז בירור של שני עדים, דהרי בירור זה הוא בירור על עיקר חלות הקדושין, והרי גם לענין דין חליצה ויבום דנקטינן דאפילו אשה וקרוב נאמנים להעיד שזה הוא אחי המת כתב הריב"ש הובא בב"י אהע"ז סי' קנ"ז, דמוכח מדברי הרי"ף שאינם אלא אם העידו קודם מעשה החליצה, שאז אין עדותם נוגע לא לממון ולא לאיסור, אבל אם באים להעיד בשעת מעשה אינם נאמנים, ואף שהב"י מסיק שלא כהריב"ש, אבל כ"ז בעדות שהוא כעין גלוי מילתא בעלמא שזהו אחי המת, אבל בענין זה לברר על רצון האשה בעיקר הקדושין בודאי אין לומר שיהי' נחשב כגלוי מילתא בעלמא, ולכן עיקר דיוקו של הא"מ אינו מקובל לי כלל, וצריך לומר דמש"כ הרמ"א בשם הראשונים ז"ל דבכל לשון שאפשר שלא הבינה, צריך לדעת אם הבינה, היינו שיהי' לנו בירור גמור שהבינה, אבל האשה עצמה אפשר שאינה נאמנת, ויועיל רק לעצמה מדין שוי' אנפשה חתיכה דאיסורא ורק להיפוך אם אומרת שלא הבינה י"ל דנאמנת, דלפי דברי' שלא הי' בזה קדושין ואין כאן דבר שבערוה, והוי כשאר איסורים, וכמו שנתבאר ענין זה בשער הקדום

אמנם בעיקר הדבר מש"כ הא"מ לחדש עפ"י דברי הר"ן, שמה שהאשה מסייעת בקדושין, אינו נחשב כדבר שבערוה, ואי"צ עדים לקיום הדבר, צריך ביאור דברים, וראשונה צריך לבאר מה ענין זה שהאשה מחדשת ע"י הסכמתה, אם זה רק כרצון המצטרף וניחותא בעלמא, או הוא ענין הפועל ומחדש ענין חדש, וענין זה נפ"מ לכמה דינים בהלכות קדושין, והוא דאם גלתה אשה דעתה שמתרצה להתקדש לאיש פלוני, ואח"כ יזרוק האיש ההוא בפני עדים הקדושין בחצרה של האשה, דאם נימא דמצד האשה לא בעינן רק התרצות בעלמא, הי' מהני בכה"ג שיחולו הקדושין אף שנעשה שלא מדעתה, דהיכא שהדבר זכות אי"צ ידיעה בפועל, אף לאביי דקיי"ל כוותי' איאוש של"מ, וכן היכא שיש בזה ענין מצוה מהני היכא דאיכא אומדנא, שאם הי' יודע הי' מתרצה, כמ"ש בתוס' שם פ' אלו מציאות, אבל אם נימא דהאשה מחדשת ע"י רצונה איזה דבר חדש, בודאי בעינן מחשבה בפועל, וכמו שלא יתכן לומר שתרומה שניטלת במחשבה שיהני אם לא חשב על ההפרשה מחמת אומדנא, שאילו הי' יודע הי' מחשב להפרשת תרומה, ועי' בקצוה"ח סי' רס"ב סק"א מש"כ שם לענין ביטול חמץ שיועיל כששכח ולא בטל, והדברים רחוקים, דודאי גם ענין ביטול חמץ הוא ענין מחודש ולא גלוי דעת בעלמא

ולענ"ד נראה להוכיח שגם האישה פועלת בהסכמתה ענין מחודש, מהא דאמרינן במקדש במלוה ופרוטה, דאם דעתה אמלוה לא מהני הקדושין, וענין זה וודאי הוא משום חסרון כונה, שמכונת להקנאתה ע"י המלוה עם הפרוטה, ולכן אי אפשר שיהני הפרוטה לחוד, ואם הי' ענין רצון האשה רק ניחותא בעלמא, באופן שאין שייך בזה ענין כונה ולא מעשה קנין, מה נפ"מ אם סברה האשה שמתקדשת ע"י המלוה עם הפרוטה, או דעתה על פרוטה לחוד, כיון דליכא בזה קפידה על עיקר רצונה לומר דאדעתא דהכי לא נתרצתה, אלא בע"כ מוכח מזה דגם מצד האשה בעינן כונה לקנין וגם מעשה לקנין, ומש"כ הר"ן לומר דעיקר הקדושין הם מצד הבעל והאשה משוי נפשה כהפקר, הוא מדויק לפי"ד, דגם ענין הפקר אינו מתחדש ע"י רצון לחוד, אלא צריך עשי' וכונה בפועל, ועיקר הענין מה שמפרש הר"ן לחלק בין שאר הקנאות הוא, דבכל הקנאות דעלמא אפשר להתחדש הקנין ע"י המקנה לחוד, וכמו שהוכיחו הראשונים ז"ל מסוגית הש"ס ב"ב ד' מ"א וגיטין ד' כ"א, דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה, סגי בלי כונת קונה, ובקדושין אמרה תורה כי יקח ולא כי תלקח, דלא מהני שתכניס א"ע לרשות הבעל, ומשו"ה אם אומרת הריני מאורסת לך לא מהני אבל לומר ולהוכיח מקרא דקדושין אי"צ מצד האשה רק ניחותא בעלמא ליכא הוכחה, ומשו"ה נקטו חז"ל דגם מצד האשה בעינן כונה ומעשה הקנין ככל הקנאות דעלמא, וכמו שאמרו לענין כתיבת שטר קדושין דבעינן דעתה משום דעת מקנה, ובאמת דברי הר"ן מפורש שם דלא כמש"כ בס' אבני מלואים דז"ל, דהא הכא האשה ג"כ מכנסת עצמה לרשותו במקצת, עכ"ל, ומדבריו אלה מוכח דגם האשה מחדשת איזו התחלה לענין הקדושין

ואין להקשות, לפי"ז איך מתהוה הקנין ע"י מעשה הקנין אחד, דהרי זה ודאי דמצד הבעל ג"כ אינו מתחדש רק ע"י מעשה קנין, והי' ראוי שיהי' בזה שני מעשים, אבל זה לק"מ די"ל שכן הוא בענין זה דרכי הקנינים שיתן הוא כסף שעי"ז תוכל האשה להקנות א"ע או למשווי נפשה כהפקר גבי קדושי דידי', וכן בקדושי ביאה ושטר, היינו כיון שעיקר הקדושין מתהוים ע"י המקדש, משום דכתיב כי יקח ולא כי תלקח, צריך שיעשה הוא המעשה ויכין ע"י מעשיו, שיהי' בזה דבר שתוכל האשה לפעול, מה שצריך להתחדש על ידה, ובשאר קנינים סגי במעשה הקנין רק מצד אחד לחוד, ומצד שני אי"צ רק התרצות, היינו דהיכא שהבעלים מתרצים סגי בקנין מצד הקונה לחוד, וכמו דמהני אם מקנה הנגזל דבר הגזול להגזלן עצמו, כמו דמוכח מסוגית הש"ס דקדושין ד' י"ג ע"א, וכן היכא דידעינן שאין הבעלים מקפידים, יכול הקונה לקנות בקנין דידי', כ"כ מהני אם מקנה הנגזל להגזלן עם יהי' בזה קנין מצד הגזלן, יד או חצר, יהי' נקנה ע"י כונת הקונה, אבל קנין מצד המקנה בלא כונת קונה, ודאי דלא מהני בזה כמו שאינו יכול להקדיש