שערי ישר חלק ב רלח

דלענין נאמנות משום מיגו ליכא חסרון מה שהוא גזלן, דלענין מיגו גם גזלן וכל הפסולים נאמנים, והיא קושיא גדולה לענ"ד

ולתרץ שני תמיהות שכתבנו נלענ"ד דנקט הש"ס דגזלן של תורה אם פסול לעדות אשה משום חשש משקר, אז לא תקנו חז"ל כלום להכשירו מדבריהם, אף אם יהי' איזו הוכחה שאומר אמת, דלא פלוג רבנן והניחו ענין זה על דין תורה, וכמו דמשמע מלשון הש"ס לקרותו בשם "פסול", ולא אמרו שאינו נאמן, דהפסולים שפסלה תורה מאיזה טעם שיהי', אינו בכחו להועיל בדבר שבממון ובדבר שבערוה, אף אם יהי' הוכחה דאינו משקר בענין זה, ואף דנקטו הפוסקים דגם גזלן של תורה מהימן כשהוא מסיח לפי תומו, הוא רק אם אינו אומר בתורת עדות כלל, רק מסיח לפי תומו אבל באומר בתורת עדות ומכון להשיא את האשה, אז לא עשו חז"ל תקנה, ונשאר ענין זה כמו שהוא מה"ת, ומה"ט לא מהני מיגו כשאומר הרגתי, כמו דלא מהני מיגו באומר בני זה וכהן הוא, ומטעם זה סובר ר' יהודא דבאומר הרגתי אינו נאמן משום דאם הרג רשע הוא ופסול לעדות, אף דאיכא הוכחה שאומר אמת, דהדר הדין לדין תורה ובעינן שיהי' הדבר אמת ויהי' כשר לעדות זה, ולכן באומר הרגתי סובר ר"י דלא תנשא אשתו כמו דאמר בירושלמי דאם הרג הוא פסול לעדות זו דליכא בזה תקנת חז"ל להאמין ע"י הוכחה מדבריו שאומר אמת

והנה בנוב"י מ"ק אהע"ז סי' מ"ה העלה שם לענין אם הגידו ג' אנשים בעדות אשה ונמצא ביניהם גנב שפסול לעדות אשה, דלא נתבטל עדות הכשרים משום נמצא קו"פ, וכתב שם בזה ועד כאן לא שנינו רבים שהעידו ונמצא אחד מהם קו"פ אלא בדבר הצריך עדים כשרים, אבל בעדות אשה שכל הפסולים כשרים להעיד רק הפסול בעבירה דאורייתא מטעם שחשוד לשקר, אבל אי לאו שחשוד לשקר והיינו יודעים שבדבר זה מעיד אמת הי' נאמן לכן נאמן במסל"ת, משא"כ בשאר עדות אף אם האמת כדבריו, מ"מ עדותו בטל מטעם גזיה"כ אל תשת רשע עד, וכיון שבעדות אשה הוא עצמו כשר לולא מטעם דמשקר, וא"כ אותם שנצטרפו עמו וכי גרועים ממנו בעצמו, וכיון שהמה אנשים נאמנים ולא חשידי למשקר, למה יופסל עדותם מחמתו, ולכן לית דין צריך בשש שעדות הכשרים קיימת ואפילו להעיד מחדש אי"צ עכ"ל. ודבריו הקדושים הם היפוך דברינו אבל האמת יורה דרכו, דמסוגית הש"ס שהבאנו מוכח דגזלן של תורה הוא פסול אף אם יהי' אמת בדבריו, ומה שהוכיח מהא דנאמן במל"ת, בע"כ עלינו לחלק, דהתם שאני שאינו בא בתורת עדות כלל, וכמש"כ, אמנם לענין הדין שהכשיר הגאון הנ"ל את עדות הכשרים, גם לפי"ד יש להכשירם, די"ל דרק בנוגע לעדות של הגזלן עצמו לא תקנו חז"ל להאמינו אף אם יהי' הוכחה שאומר אמת, אבל לענין שאר העדים שהעידו עמו, י"ל דלא חשו חז"ל לבטל תקנתם ויאמנו דבריהם מטעם הוכחה, כמו שתקנו להאמין כל פסולי עדות דלא חשידי לשקר, אבל עכ"פ לענ"ד נפל היסוד ממה שבנה הגאון בעל נוב"י זצ"ל, דהרי יש מקום לומר דכיון שהעידו יחד עם הגנב כמו שהעמידו דבריהם על דין תורה לענין עדות של הגנב שלא להאמינו גם ע"י הוכחה שאומר אמת, כ"כ בכה העמידו על דין תורה על כל הגדת העדים שהעידו יחד, ולפי"ז אין ראי' מה שמוכיח שם הגאון הנ"ל ל מהא דמוכח מהש"ס דליכא בעדות אשה דין עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, מהא דאין מורידים לנחלה עפ"י עדות האשה, וכן הוא להלכה בשו"ע ח"מ סי' רפ"ד, דלפי"ד אין מזה ראי' כלל, דהתם מה שנאמנים קרובים ופסולים הוא עפ"י תקנת חז"ל שתקנו להאמינם שלא בתורת עדות רק מדין אומדן דעת והוכחה, וע"ז לא שייך כלל לבטל הוכחה משום עדות שבטלה מקצתה, שהוא דין של עדות, ובהוכחה ליכא גרעון, אבל היכא שמעיד גזלן עם שאר עדים שהעמידו חכמים עדות של הגזלן על דין תורה, יש לדון שבכה"ג כל העדים לא יאמנו דבריהם מחמת הוכחה ואומדן דעת, כמו שלא האמינו את הגזלן אם איכא הוכחה שאומר אמת, וצלע"ג בזה לענ"ד

פרק יב

כתב בס' אבני מלואים על דברי הרמ"א בסי' כ"ז סעי' ב' באומר הרי את זקוקתי דמקודשת אם הבינה דבריו, כתב הגאון הנ"ל וז"ל, ואם הבינה דבריו ומשמע דאפילו אין העדים יודעים אם הבינה, כל שהיא אומרת שהבינה הוי קדושי ודאי, וקשה דהא הוי כמקדש בלא עדים, ואפשר כיון דעיקר הקדושין מצד המקדש, כמש"כ הר"ן בנדרים ד' ל' ע"ש, כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש, לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל, ומשו"ה אמרינן בקדושין דאי אמרה הריני מאורסת לך אין בדברי' כלום, אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו, הילכך אין אנו דנים בקדושין מצד האשה אלא מצד הבעל עכ"ל וכיון דעיקר הקדושין מצד הבעל, א"כ עיקר דבר שבערוה מצד הבעל הוא, ולכן לא בעינן תרי סהדי אלא לגוף הקדושין ששמעו מן המקדש אבל רצון האשה לא בעי עדים וסגי בהודאתה, וכן נראה מוכח בש"ס פ' האומר ד' נ' דברים שבלב אינם דברים, מנ"ל לרבא וכו' אמר אביי מהכא בכולם אעפ"י שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אעפי"כ אינה מקודשת ואמאי הא קאמרה בלבו, ודחי דילמא שאני התם דאתנאי לאו כל כמינה דעקרה עיי"ש. ותיפוק לי' דקדושין בעי סהדי, ואם הי' בלבה להתקדש לו מאי הוי כיון דליכא עדים בזה וכו', ולדעת הראב"ד ודעמי' דסברי דמחילת התנאי נמי בעי סהדי, א"כ מאי קאמרה בלבי הי' להתקדש לו, דהא ליכא סהדי בזה