שערי ישר חלק ב רל

סק"ג דברי הרשב"א בתשו', ומה"ט נלענ"ד פסק הרמב"ם דאין השליחות מתבטלת בדברים עפ"י דברי הירושלמי, הובא בדברינו לעיל שע"ה פכ"ג, ועפ"י מש"כ ניחא דעיקר אסמכתא הוא היכא דלא עשה עכשיו שום קנין, רק אומר שאם יהי' כך וכך יחזיק ויקנה, שהוא כמו נתינת רשות על מעשה קנין, אבל עכ"פ יקנה הקונה ע"י גמר דעתו של המקנה עכשיו, וכשהוא מסמיך עכשיו איזה תנאי, לא מהני דלא גמר להקנות, כ"כ באומר לשלוחו אם יהי' כך וכך תעשה שליחותי, דאף שכח דין שליחות שנעשה כמותו מעכשיו, אבל עיקר המעשה יהי' אח"כ בשעה שיעשה השליח, ובכה"ג שתלה בתנאי הוי אסמכתא, וגדולה מזו נלענ"ד דבהתחיבות גמורה מעכשיו על תנאי שאם יהי' כך ישלם הוי אסמכתא, כיון דבפועל לא יזכה הזוכה רק אח"כ דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, ומעכשיו הועיל רק שיהי' הכח והזכות מעכשיו, אבל המתחיב אינו מתחסר משלו כלום רק כשיגבה, הוי אסמכתא ומעכשיו אינו מסיר חסרון דאסמכתא לשיטת הרמב"ם, רק אם יקנה מעכשיו קנין גמור על תנאי כזה וכזה, וראי' ברורה לזה מהא דאמרינן' בפ' גט פשוט דכל ערב הוי אסמכתא אי לאו משום דבהאי הנאה דקסמיך עלי', יעו"ש, והרי ערב מתחיב מעכשיו משעת הלואה, אלא כיון דבפועל מתחייב לשלם אח"כ חשוב אסמכתא, ובזה מתורץ מה שכ' הרמב"ם בה' י"ח דכשעושים שדוכים מתחייבים מעכשיו בלי תנאי ואח"כ עושים תנאי על המחילה, יעו"ש, ונתקשו הכ"מ וסמ"ע ומל"מ שם, לשיטת הרמב"ם דבמעכשיו ליכא אסמכתא הלא אפשר להתחייב על תנאי, ולפימש"כ ניחא, כנלענ"ד בזה

אמנם קשה מהא דמהני לענין גט באומר אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש כתבו ותנו והוא בסוף פ' מי שאחזו, דלפי"מ שבארנו בכה"ג הוא עיקר דין אסמכתא, כמו במשליש שטרו שהוא ג"כ תנאי עם השליח, ואחר העיון מצאתי בב"י סי' ר"ז שהקשה כן על הרמב"ם ומתרץ די"ל דבגיטין וקדושין דחמיר לאיניש גומר בדעתו וליכא דין אסמכתא, יעו"ש, ולפי"ז אי"צ לחלק מה שחלקנו לעיל לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' גירושין: פרק ט

כתב הרמב"ם בפ"ג מה' עדות ה"ד וז"ל, דין תורה שאין מקבלים עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר עפ"י שנים עדים מפיהם ולא מכתב ידם, אבל מדברי סופרים שחותכים דיני ממונות בעדות שבשטר אעפ"י שאין העדים קיימים, כדי שלא תנעול דלת בפני לווים, ואין דנים בעדות שבשטר בדיני קנסות ואצ"ל במכות ובגלות אלא מפיהם ולא מכתב ידם עכ"ל. ובפ"ח מה' עדות הי"ד כתב וז"ל, הואיל והדבר כן שטר שיצא לבי"ד ובאו עדים ואמרו כתב ידינו הוא זה, אבל מעולם לא ידענו עדות זה ואין אנו זוכרים שזה לוה מזה או מכר לו, לא נתקים השטר, והרי הן כחרשים, עד שיזכרו עדותם, כל מי שאינו דן כן לא ידע בדיני ממונות בין ימינו לשמאלו, אבל אם הי' כתב ידן יוצא ממקום אחר, או שהי' שם עדים שזה כתב ידם, מקימים את השטר ואין משגיחים על דבריהם שאומרים אין אנו זוכרים עדות זו, שמא חזרו בהם, וזה שאמרו אין אנו זוכרים כדי לבטל השטר, וכאילו אמרו קטנים היינו פסולי עדות היינו שאינם נאמנים, הואיל ומתקים השטר שלא על פיהם, ומפני טעם זה מקימים כל השטרות ואין אנו צריכים להביא עדים ולשאול אותם אם הם זוכרים עדות זו או אינם זוכרים אותה, שאפילו באו ואמרו אין אנו זוכרים אותה אין שומעים להם הואיל ואפשר לקיימו שלא מפיהם עכ"ל. ובהשגות הראב"ד כתב ע"ז וז"ל, א"א ויש מי שאין מורים כן ויודעים בדינים כמותו, שאם אמרו אין לנו זכרון כלל אין זו סתירה, ויותר מזה שאפילו אמרו כתב ידינו הוא אבל מעולם לא היתה מלוה, כ"א אמנה הי' אינם נאמנים וכו', ובכ"מ כתב ע"ז ואני אומר דאדרבה כי אמרי אמנה שבאים לסתור השטר אינם נאמנים, אבל כשאומרים אין אנו זוכרים עדות זו, כיון שאינם באים לסתור השטר איכא למימר, אפומא דמאן בעית למיגבא האי מנה, אפומא דהני סהדי הא לא דכירי, וא"כ אפומא דמאן מגבת להו עכ"ל. והנה דברי הרמב"ם בשני פסקי הלכות הנ"ל צריכים ביאור, דמפשטות דברי הרמב"ם בפ"ג נראה דסובר דדין שטרות הוא רק מדרבנן, אבל כבר תמהו ע"ז כל המפרשים והפוסקים, דבגמ' מפורש בכמה מקומות, דרק קיום שטרות הוא מדרבנן, וכן קשה טובא שיטתו בפ"ח דמצריך שיזכרו עדים החתומים על השטר את ההלואה אף אם כ"י יוצא ממקום אחר, אלא דאם כ"י יוצא ממק"א לא משגחינן בהו, דאף אם אומרים שאינם זוכרים אינם נאמנים, כמו באומרים קטנים היינו, וענין זכירה זו אינו מובן כלל, כיון דכבר נגמרה הגדתם, ואינם יכולים לחזור בזה, או לשנות ולהוסיף מכל האמור בשטר זה, מה לנו עוד זכירתם כשהם יושבים בביתם ואינם מגידים כלום, והיא תמיה רבתא

והנה הש"ך ח"מ סי' מ"ו ס"ק ל"ב כתב בזה"ל וגם נ"ל טעם לדברי הרמב"ם דכיון דאין זוכרים העדות כלל, הו"ל כמו שמעידים מפי כתבם, דהא קיי"ל לעיל סי' כ"ח סעי' י"א דאסור לשלוח עדותם בכתב מהאי טעמא, ואפילו למאן דמכשיר התם כשהעדים אינם חרשים היינו כיון שראוים להעיד וכן עדות בשטר קיי"ל דכשר מטעמא דדבר תורה עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותם בבי"ד, וכמו שהוכחתי שם סעי' י"ב, אבל כשהם לפנינו ואינם זוכרים העדות הרי הם כחרשים כיון שאינם ראוים להעיד בפה כלל, ונ"ל שלזה כיון הרמב"ם ז"ל במ"ש לא נתקים השטר והרי הם כחרשים וכו', ר"ל כמו חרשים שאסורים להעיד בכתבם, כדאיתא בפ' מי שאחזו, משום מפיהם ולא מפי כתבם, וכתבו הרמב"ם פ"ה מה' עדות ונתבאר לעיל סי' ל"ה סי"א. עכ"ל הצריך לנו, ודברי הש"ך