שערי ישר חלק ב רכו

תנאי, דאולי קדושי ביאה אינו כשאר קניני אישות, דהמעשה היא עיקר הסבה ודומה לחליצה דלא מהני תנאי, מחמת דאי אפשר לקיומי, ע"י שליח, ומשני הש"ס כיון דאיתקוש הויות להדדי, עלינו לומר דגם בקדושי ביאה עיקר החלות הוא מחמת רצון הבעלים, כמו בקדושי כסף ושטר, והביאה הוא בגדר מעשה הקנין ככסף ושטר, ומשו"ה מהני תנאי בקדושי ביאה אף דאי אפשר לקיומי' ע"י שליח

ועפי"ז נלענ"ד דבמכר ומתנה הנעשה ע"י חזקה של הנאת הגוף, כמו דמבואר בח"מ סי' קצ"ב סעי' ט' הציע מצעות בבית ובשדה ושכב עליהם שקונה הקרקע עי"ז, דאף שלא יהני בקנין כזה ע"י שליח, דבהנאת הגוף לא שייך שליחות, וגם הוא היפוך כונת הקנין, דהכונה בקנין זה מה שהקרקע משמשת ומהנית לבעלים, וכמו בעבד המשמש לרבו שסכו וגרדו, וכשהקרקע משמשת להשליח ולא להאדון והבעלים הוא היפוך מטרת וכונת הקנין, מ"מ נלענ"ד ברור שתנאי יהני בזה לבטל את המעשה, דאף דבמעשה קנין זה לא מהני שליחות, אבל כיון דבעיקר ההקנאה אפשר לקיומי' ע"י שליח ע"י שאר מעשי הקנינים, כיון דגם ענין זה של מציע מצעות הוא בגדר מעשה הקנין, ואף שכ' הרשב"ם שם ב"ב ד' נ"ג ע"ב דילפינן זה מקרא דכתיב ושבו בעריכם במה תפשתם בישיבה, וכששוכב על הקרקע הוא בכלל ישיבה, יעו"ש, אבל גם זה מגדר חזקה כשאר מעשה הקנינים, ועיקר כח החלות הוא מחמת רצון הקונה והמקנה, ולכן מיסתבר לומר דמהני תנאי, ורק בקדושי ביאה אם לא הי' נלמד בהיקש הי' מקום לומר דמה שאמרה תורה ובעלה שנעשה בעל ע"י ביאה, שאינו ענין לשאר מעשה קנינים של קדושין, אלא שע"י ביאה נעשה בעל ודמי לחליצה, אלא משום דאיתקוש הויות להדדי, ידעינן דגם ביאה הוי מעשה קנין ככסף ושטר. כנלענ"ד בזה

והרמב"ם בפ"ו מהלכות אישות הי"ז י"ח כתב, כל האומר מעכשיו לא יצטרך לכפול תנאו ולא להקדים התנאי על המעשה, אלא אעפ"י שהקדים המעשה תנאו קיים וכו' וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו, ואינו צריך לכפול התנאי ולא להקדימו להמעשה: כיצד האומר לאישה הרי את מקודשת לי ע"מ שתתני לי ר' זוז וכו' ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ר' זוז הרי חצר נתונה וכו' תנאו קיים וכו', ואם לא נתנו לא תהי' זו מקודשת ולא מגורשת ולא תזכה בחצר ואעפ"י שלא כפל תנאו, ואעפ"י שהקדים המעשה לתנאי ונתן הקדושין או הגט בידה והחזיקה זו בחצר ואח"כ השלים תנאו שהרי כשיתקים התנאי תזכה זו בחצר ותתקדש זו ותתגרש משעה ראשונה שבה נעשה המעשה כאילו לא הי' שם תנאי כלל. עכ"ל. וכתב הרב המגיד בביאור דבריו דרק בתנאי דאם, שאין המעשה חל עד שיתקים התנאו, והתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול עכשיו צריך חזוק יותר, אבל בע"מ או מעכשיו שאם יתקים התנאי חל מעכשיו אי"צ למשפטי התנאים, יעו"ש, וכן הביא הרא"ש במס' גיטין פ' מי שאחזו סי' ט' בשם הראב"ד שכ' בטעמו של דבר דסברי הגאונים דבע"מ אי"צ לכפילת התנאי, משום דמהשתא חייל המעשה בתנאי הוא דחייל דהשתא מתנה עמו, אבל על תנאי דאם כיון שהתנאי בא לבטל את המעשה, לא הוי תנאי אם לא שכפל אותו. יעו"ש, והרמב"ן הקשה על דבריהם מהא דאמרינן במס' כתובות לענין חליצה דלא מהני תנאי באומר לה ע"מ שתתני לי מאתים זוז, משום דכל תנאי ילפינן מבגוב"ר, ומשו"ה בעינן דאפשר לקיומי' ע"י שליח, הרי דגם בע"מ בעינן, דומיא דבגוב"ר

ונראה לענ"ד דסברי הגאונים הנ"ל דאף דזה ודאי שבכלל מה שיש בכח תנאי לבטל את המעשה הוא חדוש התורה שגלתה לנו בבני גד ובני ראובן, ובלא"ה לא הי' מהני תנאי לבטל המעשה וכמו שבארנו לעיל, דבע"כ עשה האדם המעשה שתהא סבה שלמה להועיל, דאי אפשר לעשות בכח המעשה שתהי' על צד אחד, וכיון שעשה ברצונו סבה שלמה להועיל אין בכחו לבטל החלות ע"י אמירת התנאי, ומשו"ה בעינן דומיא דבגוב"ר, אמנם עלינו לומר דרק לענין מה דיש סברא לחלק ולומר דרק באופן שמיסתבר שיהני התנאי בכה"ג יותר, בעינן דומיא דבגוב"ר, והנה מצאו חז"ל דבכפילת התנאי מתברר יותר כונת המתנה שרוצה דוקא שיהי' על תנאי, וכן בהן קודם ללאו, ובתנאי קודם למעשה, ומשו"ה בעינן דומיא דבגו"ר, וסברי הגאונים ז"ל דבע"מ ומעכשיו מתברר מלשון המתנה שהוא רוצה דוקא על תנאי גם בלי כפילת התנאי, דעושה מעכשיו שיחול ע"מ כך וכך, ולפי דעתו אינו עושה דבר וסותרו, אבל בתנאי "דאם" שאינו רוצה שיחול רק עד שיתקים התנאי, שגם לפי דעתו הוא עושה דבר והפוכו, שבכח המעשה הוא לחול עכשיו, והוא אומר שלא יחול מעכשיו כלום רק כשיתקים התנאי, בכה"ג בעינן שיחזק בדבריו ויברר החלט רצונו שרוצה שיהי' רק באופן זה, ומשו"ה בעינן כפילת התנאי ושאר הדברים כמו שמנאם הרמב"ם שהם ארבעה דברים, וכ"ז לענין התגלות דעת המתנה, יש לחלק בין תנאי "דאם" ובין תנאי "דע"מ ומעכשיו", אבל לענין מה דאפשר לקיים ע"י שליח, דיש לחלק דהיכא דאי אפשר לקיומי' ע"י שליח אי אפשר כלל לעשות על תנאי, גם אם יברר החלט רצונו בכל ביאור היותר מפורש, ע"ז אמרינן דבכה"ג לא מהני, משום דלא דמי לתנאי דבגו"ר, דמסברא גם בתנאי דע"מ לא הי' מהני תנאי לבטל את המעשה. ובקצרה נבאר דברינו דלענין מה שיש בכח התנאי לבטל המעשה, גם בתנאי דע"מ צריך למילף מבני גד וב"ר, אבל אופני דבור התנאי לברר בפירוש את החלט דעת המתנה, סברי הגאונים הנ"ל דרק בתנאי "דאם" מסתבר לומר דומיא דהתם, אבל בע"מ מתברר רצונו גם בלי כפילת התנאי וגם אם הקדים המעשה לתנאי, ומשו"ה כשכתב הרמב"ם בפ"ו מה' אישות משפטי התנאים, לא הביא פרט זה מה דבעינן שיהי' אפשר לקימו ע"י שליח, דענין