שערי ישר חלק ב ריח

הנה אין מקום להחמיר בחליצה חומרא זו שהביא הרמ"א בסי' קל"ז לחוש לשיטת הראשונים דגם בע"מ פליגי רבנן, דהרי הטעם של הסוברים דגם בע"מ פליגי רבנן, אינו משום דסברי דע"מ הוי כחוץ, אלא דסברי דכיון דמאגדה להנשא ע"י תנאי שלא תנשאי ולא התירה בפועל הוי חסרון בהיתר נשואים ולא הוי כריתות, אף שבעיקר קנין אישות התירה, אבל בפועל היא נאסרת להנשא, וטעם זה לא שייך בחליצה לומר שעי"ז שהוא סובר שיועיל תנאו ותהא אסורה בפועל, להחשיב כמו שלא נתכון שתהא מותרת, דעכ"פ יודע שתועיל החליצה שתהא בזה ענין חליצת יבמים והפקעת זיקה, וסגיא לן בכונה זו, דלא בעינן שיכון להתירה היתר גמור, רק כונת חליצת יבמים, שלא תהא כחליצת נעל בעלמא, ותו לא מידי. כנלענ"ד

והנה לפי"מ שבארנו דעיקר ענין חליצה אינה רק המעשה והכונה להחשיב את המעשה למעשה חליצה, יפלא לכאורה איך שייך כלל ענין תנאו בחליצה דאיך שייך להתנות שאם לא יהי' כפי שמתנה שתתבטל החליצה, הלא על מעשה לא שייך תנאי, דתנאי שייך רק בענין שתלוי ברצונו, ומתנה שעל אופן כזה וכזה אינו רוצה, אבל על ענין מעשה או גם כונה איך שייך להתנות ע"ז, כיון דמ"מ נעשית המעשה עם כונה לשם חליצה, ולמה לי' להש"ס לומר דמשו"ה ליכא תנאי בחליצה משום דאי אפשר לקיימו ע"י שליח, אמנם נראה דכל ענין של כונה הוא שחושב לעשות המעשה בכדי שעי"ז יסובב איזה תכלית ומטרה, ולענין זה צריך ג"כ רצון שרוצה בזה שכך וכך יהי' לבסוף, ואם יחסר בזה ענין הרצון ליכא כונה הצריכה בזה, וכן משמע מלשון הש"ס ביבמות ד' ק"ו ע"א דבחליצה מעושית בעינן שיאמר רוצה אני כמו בגט מעושה, ולא סגי שיאמר אני מכון לשם חליצה, ולפי"ז אם אינו רוצה לעשות המעשה שתועיל להפקעת זיקת יבמים, לא מהני מידי מה"ת, רק אם רוצה שתהא ההתרה מוגבלת, היינו שרוצה לשייר לאיזה איש, דבר זה אינו מגרע כלום כונת החליצה, כיון דעכ"פ רצה וחשב שתהא החליצה חליצת יבמים להפקעת זיקה, אבל אם לא רצה להתירה כלל הוי כחליצה בלא כונה, ולכן שפיר יש לדון אם מהני תנאי בחליצה, דענין התנאי הוא גלוי דעתו שרוצה שיהי' ענין זה על תנאי, שאם לא יקוים התנאי אינה רוצה שיסובב שום התרה כלל, ובהעדר רצונו לא מהני מחשבתו וכונתו, ומשו"ה צריך הש"ס ליתן טעם מה דלא מהני תנאי בחליצה מטעם דאי אפשר לקיים ע"י שליח, שהוא כלל במשפטי התנאים, ובכ"ז ענין רצון זה של כונת חליצה אינו דומה לרצון שצריך בהקנאות והתרות בשאר דוכתי, דבכל ההקנאות שתכלית הענין מה שיסובב ע"י המעשה, בא ע"י המקנה שהוא הבעלים, הצריכה תורה שיעשה ע"י בן דעת, שיכול לחשוב הנזק וההפסד נגד הטוב והריוח שיהי' לו בזה, ומה"ט אין מעשה קטן כלום ולא מהני מה שיהי' גדול עומד ע"ג וילמדנו לחשוב כך וכך, דעכ"פ המקנה הוא לאו בר דעת, אבל בחצילה לא בעינן רק שירצה לעשות המעשה בדרך זה שיהי' באופן המועיל, ולא משום שהוא הבעלים על התכלית המסובב, והכי מוכח מהא דבעינן גם כונת האשה הניתרת ובגט אשה ושטר שחרור לא בעינן רצון האשה והעבד, דהתם בעינן דעת מקנה לחוד, והכא בחליצה בעינן רצון ודעת העושים, והיא ג"כ עושה מעשה בחליצת הנעל, ומשו"ה אי לאו דמעטה תורה קטנים וחרשים מחליצה הי' סגי בקטן שעומד ע"ג. כנ"ל

ובענין זה נ"ל לפרש מה דאמרינן בקדושין ד' י"ח אמר רבא אר"נ אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך מדר"י בר' יהודה, לאו אמר ריב"י מעות הראשונות לאו לקדושין נתנו וכי משייר בה שוה פרוטה הוי קדושי, ה"נ ל"ש, ומקשו התוס' שם כמה קושיות, וכתבו בתוס' דילפינן מר"י בר' יהודא דקטנה יש לה יד וז"ל, אלא הכי מוכיח ע"כ קטנה יש לה יד לקבל קדושין מדאשכחן גבי יעוד דאמר רחמנא שתתיעד ע"י עצמה, שאם לא הי' מועיל בעלמא כשנותן לה רשות להתקדש מדעת ע"י עצמה, לא הי' אומר הכתוב שיהי' מועיל לענין יעוד. עכ"ל. ונ"ל בכונת דבריהם דכיון דלריב"י מעות הראשונות לאו לקדושין נתנו, ומעשה הקדושין נעשה עי"ז שנשתיר בה שוה פרוטה, ובקדושין בעינן שתבטל את דעתה לעשות עצמה כהפקר, כמש"כ הר"ן בנדרים ד' ל', ובע"כ ביעוד הקטנה עושה ענין זה, והסכמתה ודעתה מועילים לקדושי', ודעת אבי' אי"צ שמה, שע"י המכירה שמכרה לאמה, בטל מזה רצונו לענין קדושין של האדון אם ירצה ליעדה, ומזה למד ר"נ דבאומר לבתו קטנה צאי וקבלי קדושיך, שמצרף דעתו למעשה הקדושין שתעשה הקטנה מהני שלעיקר המעשה יש לה דעת וכח לעשות קדושין, אם רק אין בזה חסרון מצד העדר דעת אבי', וכן אם נתקדשה שלא לדעת אבי' ואח"כ מתרצה האב, מועילים קדושי', ויש שסוברים דחלין הקדושין אח"כ משעה שהאב מתרצה

ובזה יש לפרש מש"כ בתוס' קדושין ד' מ"ו ע"א ד"ה בין היא ובין אבי' יכולים לעכב, שהקשו מה יועיל שתעכב אחר שיתרצה האב, ותרצו כיון דמשום זכי' מהני הקדושין למפרע, אמרינן שאם הי' יודע שתעכב לא הי' מתרצה, ולפירוש הקונטרס לא קשה מידי דפי' הואיל דבשעת קבלת הקדושין לא נתרצה האב, אם באת לחזור קודם שיתרצה האב חוזרת ולא מהני תו רצוי האב. עכ"ל. ואינו מובן בפשטות שאם לפי' הקונטרס. לק"מ מה מכריחתם לפרש שלא כפי' הקונטרס, אכן לפי מש"כ י"ל דלפי' רש"י ז"ל חלין הקדושין רק משעה שיתרצה האב ולא למפרע משום זכי' דאף שכתוב מדברי רש"י בד' מ"ד ע"ב ד"ה והוא ששדכו וז"ל, שמא נתרצה כששמע והוו להו קדושין למפרע, מלשון זה אין להכריח שדעת רש"י ז"ל שיהי' חלין למפרע ממש, דהרי בד' ס"ב ע"א כתב רש"י ג"כ בזה"ל לענין תורם ממחובר על תלוש לכשיתלשו