שערי ישר חלק ב ריד

וכמו שכתב הרא"ש בפ"ק דמכות ובטוש"ע ח"מ סי' ל"ו שאם המלוה מיחד עדים כשרים, ועמדו שם קרובים ופסולים אפי' אם כוונו להעיד ובאו והעידו בבי"ד לא נתבטלה עדות הכשרים דכיון שייחד את עדיו לאו כל כמינייהו להפסיד לזה את ממונו, כ"כ י"ל גם בקדושין לענין קיום הדבר לא מצי עדים להיות לעדים בע"כ של הבעלי דברים, כן כתב בס' אבני מלואים בסי' מ"ב ובקצוה"ח סי' ל"ו, ובאמת כתוב ענין זה של יחוד עדים בקדושין בהריטב"א שם, וז"ל מיהו כל היכא שיש באותו מעמד כשרים ופסולים צריך לייחד עדי הקדושין, יעו"ש ולפי"ז י"ל דהיכא דהמקדש והמתקדשת כוונו לקדש בפני עדים הנראים להם, ועמדו עדים אחורי הגדר, אין העדים הטמונים נחשבים לעדים, דהוי כמו שיחדו עדים, ואינם רוצים שיתערבו עמהם עדים אחרים, וכן כתב המהרי"ט הובא כן בספר אבני מלואים שם להסתפק בזה דאפשר דהוי כמו מיחד עדים, עיין שם, אבל היכא דלא כוונו לעדים אחרים, ולא שייך בזה טעם הנ"ל שכתבנו בשם הרא"ש, דאדרבה מיסתבר לומר דאם הי' יודעים הי' ניחא להם בעדות אלה, אינו מובן מאיזה טעם לא יועילו עדים הרואים אחורי הגדר

אח"ז ראיתי בס' אבני מלואים שם שהביא דברי הריטב"א וכתב בזה"ל, והיינו משום דנהי דקדושין לא בעי אתם עדים, אבל כוונה לעדים מיהו בעי, דהיינו ששניהם יכוונו לקדש בפני עדים, וא"כ הכא שהעדים היו אחורי הגדר לא מהני, כיון שלא הי' כוונתם להעדים הטמונים ע"כ תו"ד, ולכאורה אין דבריו מובנים, דענין זה שייך רק במעשה הקנינים שצריך כוונה לקנין, ומעשה הנעשית בלא כונה לא מהני, מצינו דאם מכוון לקנין אחר, המעשה השני' נחשבת בלא כונה, כמש"כ בטוש"ע ח"מ סי' קצ"ח,, אבל ענין העדות אינו מעשה קנין שיהי' צריך בזה כוונה לעשות הקדושין ע"י עדים אלה, והי' נראה לומר דהחסרון בזה אינו משום כוונה, אלא דהחסרון בכה"ג הוא בעיקר העדות, דכיון שאם היו מיחדים עדים אחרים בדוקא, לא מצי להיות עדים בע"כ, הנה בכה"ג שהמקדש והמתקדשת אינם רואים אותם, אינו ברור להעדים אם רוצים בהם, דשמא מקפידים שלא יראו אחרים מעשה זו, ומשו"ה אינם נחשבים לעדים בקדושין לקיום הדבר, דעדי קדושין צריכים לראות מה שצריך לחלות הקדושין, היינו כמו שצריכים לראות גוף המעשה, כ"כ צריכים לראות את עדי הקדושין, ובכל קידושין דעלמא אף שלא אמרו המקדש והמתקדשת אתם עדים, אבל כיון שמתרצים לעשות המעשה בפניהם, רואים העדים ויודעום את כל הענין, שהם יודעים שמתרצים שיהי' גם הם לעדים, אבל כשהם בהטמנה אינם יודעים שהם מתרצים לקבלם לעדים, וחסר בזה ידיעה וראי' לפרט זה, ואין כאן עדים גמורים לקיום הדבר

אכן יש לדון בזה לפי מש"כ הרא"ש בפ"ב דקדושין סי' ז' והובא בשו"ע סי' ל"ה סעי' ד' דאם גלה דעתו שהוא חפץ באשה פלונית יכול איש אחר להעשות שליח שלא מדעתו מטעם זכות, והעדים העומדים בשעת הקדושין הם לגבי המקדש כעדים שאחורי הגדר ושלא מדעתו, אלא עלינו לומר דכמו שהשליח העושה מעשה הקדושין מטעם זכות, כ"כ מהני מה שהעדים מסייעים לחלות הקדושין, דהכלל בזה דאף לאביי דסובר דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וכ"כ כל היכא דבעינן רצון המצטרף לא מהני לאביי, אף דאמדינן לדעתו אילו הוי ידע הי' מתרצה, מ"מ עכשיו לא ידע דבעינן שיהי' רצון זה בפועל שידע ויתרצה, זהו בניחותא סתם דליכא זכות, אבל היכא דאיכא זכות וטובה, ילפינן מקרא דונשיא אחד למטה שזכין לאדם שלא בפניו, וכן כתבו תוס' בב"מ שם בסוגיא דיאוש שלא מדעת, דהיכא דאיכא ניחותא דמצוה מהני גם לאביי, יעו"ש, ולפי"ז למה לא יועילו עדים שאחורי הגדר, היכא שאי אפשר לחול הקדושין בלעדם, הלא זכות הוא להם, דהרי בכה"ג חשיב זכות יותר משאם גלה דעתו, דהרי עשו מעשה של הקדושין, וטוב להם שיחולו הקדושין ע"י מעשה זאת לבלי הצטרך להקדש מחדש, לכן יותר מסתברים הדברים כמש"כ בס' אבני מלואים דלא סגי בזה רצון לחוד, אלא בעינן בזה כונה ומחשבה לעשות מעשה הקדושין בפני עדים, דכיון שהעדים גורמים ומסייעים לתלות הקדושין, בעינן שיכון המקדש לעשות המעשה בפני העדים, וכונה זו הוא במעשה הקנין ואם לא כונו לעשות המעשה בפניהם לא מהני אף היכא דאנן סהדי דניחא להו, דהרי ענין זה הוא פרט בעשיית הקדושין, שיעשה באופן המועיל, שיעשה מעשה הקדושין בדרך כזה שיראו עדים, ומשו"ה מהני כשמגלה דעתו, ואחר נעשה שליח שלא מדעתו כמו שמהני עיקר מעשיו, כ"ה מה שמכוון לעשות בפני עדים אלו מהני, כאילו עשה כל זה המקדש עצמו, אבל אם לא ראה המקדש את העדים, לא מהני מה שהעדים עצמם יכוונו מדין זכי' להעשות עדים על הקדושין, דבעינן שעושה מעשה הקדושין יכוון לעשות בפני העדים, אבל העדים שאינם עושים מעשה אין מחשבתם וכונתם מועלת בזה, ואף שבארנו לעיל בפרקים הקודמים, דעדות בגו"ק אינם רק כהשלמה ודבר נוסף להמעשה, ומשו"ה אם קדש שחרית בפני ע"א וערבית בפני ע"א היו ראוים לחול הקדושין אח"כ, אם לא מחמת דאישות שייך לנפשות, אף שהם כוונו שיחולו עכשיו, ולא כוונו שיחולו אח"כ, יעו"ש, אבל ענין זה לעשות את העדים לדבר מצטרף לחלות הקדושין צריך המקדש או שלוחו לעשות, היינו שיעשה המעשה בפני עדים שיראו העדים את המעשה, ואם לא ראו המקדש והמתקדשת את העדים, העדים רואים ממילא, ולא ע"י הבע"ד, שלא כוונו לעשות בפניהם כדי שיראו, ועדי הטמנה בקדושין לא מהני, משום דהוו קדושין טמונים כנלענ"ד

ועפ"י דברינו יש לומר דבגירות שצריך בי"ד לקיום הדבר, מהני בהטמנה אם נתגייר שלא בפני בי"ד וראו בי"ד אחורי הגדר, דלכאורה הי' מקום לומר דליכא חלוק בין אם צריך עדים לקיום הדבר, בין היכא שצריך בי"ד לקיום הדבר