שערי ישר חלק ב יט

פרק ו והנה עפ"י מה שנתבאר בפרקים הקודמים דבכל ספק ממון אין לדון משום ספק גזל, דכיון דאיסור גזל מיתלי תלי בדין ממון, ולפי המשפט שהוחלט לדיני ממונות כן הוא הדין לענין איסור גזל, לפי"ז נראה ודאי דכ"כ יהי' הדין בכל דיני איסור והיתר הנגררים ומסתעפים מדיני הממונות, שבכל הספיקות בדיני ממונות יוכרע מדין המשפטים גם הספיקות של איסור והיתר חיוב ופטור של המצוות, דמה לי איסור של גזל משאר איסורים דכבר כתבנו דאין שום מקום לומר שיהי' איזה חדוש בתורה להתיר ספק איסור גזל, וכן מוכח בפשטות מסוגית הש"ס פ"ק דב"מ דספיקות נכנסים לדיר להתעשר בתורת מעשר ודאי דכיון דפטור מליתן לכהן מדין ספק ממון דהמע"ה הוי כשאר ממון שלו, דמה לי ממון אחר שזכה בהם עפ"י דין תורה, או ממון זה שהדין תורה מכריע שישאר אצל המוחזק בהם, אבל בכ"ז כנראה איכא בזה הרבה חלוקי דינים, דהנה בפשטות קשה טובא מסוגיא דב"ב ד' פ"א דאמרינן שם דמשו"ה לר"מ בקונה אילן אחד ולרבנן בשני אילנות מביא ואינו קורא דמספקי להו אי קנה קרקע או לא, ופי' רשב"ם שם דהא דקתני לא קנה קרקע, היינו משום דיד מוכר על העליונה, דמספיקא לא מפקינן מיני', ויעו"ש בסוגיא שמוקי הש"ס אופן ההבאה בספק, ובפשות הי' ראוי לומר כיון דדין הבאת בכורים תלוי בדין ממון אם קנה קרקע או לא, ולענין ממון חשבינן שהקרקע בחזקת בעלים הראשונים עפ"י כלל המשפט של המע"ה, הרי זה כאילו אין ללוקח שום קנין בקרקע, ועכ"פ קשה מ"ש דין בכורים מדין מעשר בהמה דשם לענין מעשר מוכח להדיא מן הש"ס דכל היכא דלא מהני תפיסה הוי ודאי ממונו גם לענין מעשר דבעינן עשירי ודאי, ובימי חרפי מצאתי דכבר הובא קושיא זו בס' דברי חיים להגאון מהר"י אוירבאך זצ"ל בשם ס' חמדת שלמה, וכתב שם לתרץ דהא דהוי ודאי שלו הוא מטעם יאוש או הפקר בי"ד וצריך לעשות קנין חדש ובשעה שהלוקח משתמש אין מועיל קנין, ואין הס' ת"י עתה לעיין בו, והדברים האלה רחוקים בעיני מאד, דכיון דענין זה של המע"ה הוא דין שמים ומשפט התורה למה לנו לחדש כח זכי' אחרת, וענין הפקר בי"ד לא הוזכר בש"ס רק היכא שעשו חז"ל תקנה או סיג להוסיף על דברי תורה, ועוד מוכח להדיא דלא כדברי', דהרי לקוח פטור מן המעשר ואם נימא דהא דחשבינן כאילו ודאי שלו הוא מחמת זכי' מן ההפקר או מחמת יאוש, הרי זה לקוח ואכתי הוי ספק עשירי, אלא נראה דענין זכי' זו הוא, שעפ"י משפט התורה משעה שפדה את השה על ספק פטר חמור לא יצא השה מרשותו, וכמו שהי' שלו מתחילה כ"כ אחר הפדי' הוא שלו, ועי' בס' קונטרס הספיקות כלל א' סי' ו' מש"כ בזה להוכיח מחמת קושיא דלקוח, דחזקת מרא קמא הוא כעין חזקת איסורים, ולדברינו הוא פשוט ואין מזה ראי' כלל, והדרא הקושיא לדוכתה למה לא מהני הכרעת דין המע"ה לענין לפטור מהבאת בכורים:

וכן קשה טובא מכהנית שנתערב ולדה בולד שפחתה דאוכלים בתרומה משום דאחד כהן ואחד עבד כהן, דלפי הכלל של ספק ממון אין להולדות זע"ז שום כח זכות ממון משום דכ"א מוחזק בעצמו והוי כעבד שנפקע דין ממון ממנו, ולמ"ד מעוכב גט שחרור אינו אוכל בתרומה, כ"כ ראוי לומר דספיקות הללו הרי הם כמעוכבי גט שחרור, ובמס' גיטין ד' מ"ב ע"ב דמיבעיא שם אם מעוכב ג"ש אוכל בתרומה מביא הש"ס שם ת"ש דאמר רב משרשיא כהנית שנתערב ולדה וכו' הגדילו התערובות משחררים זא"ז, ומשני הכי השתא התם אם יבוא אליהו ויאמר דחד מינייהו עבד הוא קנין כספו קרינן בי' הכא לאו קנין כספו הוא כלל, יעו"ש, וקשה טובא למה לא נימא בכל ספק ממון אם יבוא אליהו ויהי' ע"ז תורת ספק, ולא מצאתי מי שיתעורר בזה:

והנה לברר ענין זה עלינו לבאר תמצית סוגית הש"ס דתקפו כהן, דאמרינן שם ההיא מסותא דהוו מינצו עלה בי תרי, האי אמר דידי היא והאי אמר דידי היא, קם חד מינייהו אקדשה, פרשי מינה רב חנניא ורב אושעיא וכולהו רבנן וא"ל רב אושעיא לרבה כי אזלת קמי' דרב חסדא לכפרי בעי מיני', כי אתא לסורא א"ל רב המנונא מתני' היא, ספק בכורות אחד בכור אדם אחד בכור בהמה בין טהורים ובין טמאים המע"ה, ותני עלה אסורים בגיזה ועבודה, והא הכא דאמר תקפו כהן אין מוציאים אותו מידו דקתני המע"ה, וכי לא תקפו אסורים בגיזה ועבודה, א"ל רבה קדושת בכור קאמרת לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאים אותו מידו ואפי"ה אסורים בגיזה ועבודה דקדושה הבאה מאלי' שאני א"ל ר"ח לרבה תניא דמסייע לך הספיקות נכנסים לדיר להתעשר ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאים אותו מידו, אמאי נכנסים לדיר, נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן עכ"ל הש"ס. והנה בהשקפה ראשונה נפלאים דברי הש"ס דאיזו שיכות איסור גיזה ועבודה לענין זכות הכהן, דאיך ס"ד שיהי' תלוי איסור זה בדין כח התקיפה של הכהן, ואף לפי"מ שדחה רבה דקדושה הבאה מאלי' שאני הוא רק מחלק בין באה מאלי' לבין קדושה הבאה ע"י כח הבעלים מה שמקדיש ע"י רצונו, ולפי השקפתנו אי"צ לחילוק זה רק הי' לו לדחות דקדושת בכור הוא מחמת שהוא פטר רחם ולא מחמת שהוא ממון כהן, ואם הי' דין ממון זה של בכור לישראל הי' ג"כ קדוש מרחם, אבל כיון דהראשונים ז"ל מפרשים סוגית הש"ס כפשוטו שדין גיזה ועבודה תלוי בדין ממון, כמו דמוכח מפירש"י ומדברי הראשונים שהובא בשטמ"ק, עלינו לקבל דבריהם כמו שהם, שידעו חז"ל דקדושת בכור סבתה העיקרית הוא זכות הממוני שנתנה תורה לשבט הכהנים, וכמו שמוכח בענין הקדושה של תרומה דאף דלאחר שחלה קדושת תרומה על הפירות הוא ענין איסור שאינו תלוי כלל במשפט הממון של מי הם, אבל