שערי ישר חלק ב קפח

כר"ג באומרת משארסתני נאנסתי נאמנת, ואע"ג דההיא פלוגתא דר"ג ור"י לענין כתובה אתניי', אפ"ה לענין איסורא נמי, כיון דאיהי טוענת הכי בברי, ואיהו לא מצי למיטען איפכא אלא בשמא, לא שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא, והכי איתא בירושלמי דגרסינן התם (בפרק זה הלכה ו') עלה דההיא דר' ירמי' בעי מעתה אין טענת בתולים כר"ג וכר"א אלא כר' יהושע חזר ואמר יש טענת בתולים כר"ג וכר"א בשותקת, אפילו תימא במדברת באומרת מצא ואבדו ותהא נאמנת לית יכול, דאמר ר' הילא בשם ר"א מצא פתח פתוח אסור לקיימה משום ספק סוטה, הכא איתמר נאמנת והכא איתמר אינה נאמנת, תמן שניהם מודים שהפתח פתוח כלו' במשנתנו אלא שהיא טוענת ברי משארסתני נאנסתי או מוכת עץ הייתי ומשו"ה נאמנת, ברם הכא אין שניהם מודים שהפתח פתוח, כלו' משו"ה איהו נאמן כיון דברי הוא, אלמא כי אמרינן דנאמן לאוסרה דוקא במכחישתו, עכ"ל הר"ן הצריך לענינו והנה ענין זה של ברי ושמא לא מצאנו רק בהלכות טוען ונטען שהטוען ברי טענתו עדיפא לענין ממון, דודאי למ"ד ברי ושמא ברי עדיף אינו בגדר בירור, ומכש"כ היכא דהטוען שמא, הוא שמא טוב, שאינו יכול לידע, איזו הוכחה ורגלים לדבר יש בזה שטוען אמת, ורק בממון הטענה גורמת להחזיק בממון מי שיש לו טענה טובה ולהשני אין לו טענה, אבל לענין בירורי האמת והשקר לענין איסור והיתר מה מקום בזה לדין ברי ושמא ובכה"ג רק דין נאמנות עדות שייך בזה, וראיתי בס' תשובת רבי אליעזר לדו"ז הגרא"ג זצ"ל שהביא בתשובה סי' כ"ז שכבר תמהו ע"ז הרבה גאונים, ומש"כ בתשו' שם לתרץ דכיון דילפינן דבר דבר מממון כמו דמהני בממון ברי ושמא, כ"כ מהני באיסורים של דבר שבערוה, יעו"ש. ענין זה אינו נראה בעיני, דרק היכא שהוא משום נאמנות ילפינן דבר שבערוה מממון, אבל מה דמהני בממון משום משפטי דיני ממונית כטענת ברי וכדומה, לא שייך למילף דבר שבערוה מממון. והנה בשטמ"ק בפ"ק דכתובות שם בסוגיא דפ"פ כתב דנאמנת כדין ע"א באיסורים הבאנו לעיל בפ"ח, ושם הבאנו מה שכ' הפנ"י לחדש, דבכה"ג אינה נאמנת מדין עדות, שהרי היא מעידה על עצמה ולעצמה, ובס' פנ"י לד' כ"ז במשנה שם דתנן אמר ר' זכרי' בן הקצב המעון הזה לא זזה ידה מתוך ידי משעה שנכנסו עכו"ם לירושלים ועד שיצאו, א"ל אין אדם מעיד על עצמו, דמלשון זה משמע דכללא הוא דבכ"מ לא שייך עדות על עצמו, אף באיסורים שהאמינה תורה ע"א, וקשה לפי"ז דהלא באיסורים בע"ד מהימן והרי ילפינן לשיטת רוב הראשונים מקרא דוספרה לה, כן הקשה בס' פנ"י שם ונשאר בצ"ע, ועי' בתוס' רעק"א למשניות מס' כתובות פ"ב אות ל' שכתב ג"כ לפרש בלשון המשנה דהבעל ואינו עד כלל במעיד לעצמו יעו"ש. ובאות ל"ב העלה נפ"מ אם הבעל כהן או ישראל לענין אם תתאלמן יעו"ש, ולעיל בפ"ח הבאנו ג"כ מה שהקשה הגרע"א למה בתו"ת מהני ברי וכאן בשבוי' לא מהני גם אם טוענים שניהם ברי, וענין זה מסובך הרבה ולעיל הבאנו עוד מה שקשה בענין זה ותרצנו שם אבל עדיין לא נתבאר היטב כל הענין, ומצאתי בזה בס"ד דרך לבאר ענין זה והעיקר מה שהוצרכו הראשונים ז"ל לבוא בספק סוטה מדין ברי ושמא

ונראה לענ"ד דראשונה עלינו לבאר דלענין הנהגת אדם בדבר שיש לספק בו אם רשאי לעשות הדבר או לא, צריך לו שני אופני עדות, עדות העיקרית הוא שידע לעצמו אם מותר לו הדבר או לא היינו לצאת י"ש, ועדות שני' צריך לצאת ידי בי"ד, כיון שמוטל על בי"ד לעכב את איש ישראל שלא לעבור על דברי תורה, ואם לפי דעת בי"ד הוא דבר אסור, עליהם לכופו ולהכותו עד שתצא נפשו, אף אם יאמר להם שברי לו שהוא רשאי לעשות כן, ולהנצל מכפית בי"ד עליו להביא עדות המועלת לענין זה, והיכא שהאדם יודע שהוא דבר המותר, ולבי"ד הוא בתורת ספק, אי"צ בזה שום עדות דמה שנוגע לו לעצמו לצאת י"ש, כל שיודע ידיעה ברורה שרשאי להשתמש שהדבר מותר לו, בודאי אי"צ לעדות שלא תהה שמיעה גדולה מראי', ומה שנוגע להנצל מכפית בי"ד ג"כ אי"צ עדות כיון שהוא טוען ברי לי שהדבר מותר ולבי"ד הוא בתורת ספק, בכה"ג ברי ושמא ברי עדיף, ואין לבי"ד שום כח למנוע את הנידון בזמן שהוא טוען ברי, והם טוענים שמא אסור עליך הדבר, וענין זה הוא מה דאמרי' במס' כתובות ד' כ"ב וביבמות ד' פ"ח דבתו"ת שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת אם נשאת לא תצא, דפריך הש"ס הלא באשם תלוי קאי, ומשני בנישאת לא' מעידי', והיא אומרת ברי לי, ושם ודאי אינו מועיל שום הוכחה להכריע בין העדים, אלא הענין כמש"כ דלעצמם אי"צ לעדות ולהנצל מיד בי"ד מהני טענת ברי, ובכה"ג ענין הברי בזה כענין טענת ברי המועלת בדיני ממונות ובנידון זה יש פלוגתא דרבוותא, דלשיטת תוס' אם הי' דין בספק של תו"ת אם מת בעלה או לא להעמידה בחזקת אשת איש, שמתורת דין חזקה נידונת בחנק, אז לא מהני טענת ברי שלהם, כיון שעליהם לעשות דין ברור עפ"י תורת דין חזקה אינה מועלת טענת ברי של הנידון, ולשיטת הרשב"א גם בכה"ג מהני טענת ברי דסובר כיון דחזקה שייכת רק היכא שהדין בספק לענין הנהגה, ולפי טענת הנידון שאין לו תורת ספק בזה, החזקה אינה מועלת להפקיע כחו ובטל מזה כח בי"ד, כיון שהוא והיא שניהם טוענים ברי, אמנם נראה מיסתבר דגם לשיטת הרשב"א הוא דוקא היכא שנולד ספק כמו בתו"ת, אבל היכא שלא נולד לבי"ד שום ספק, לא יועיל בכה"ג טענת ברי של הנידון כמו קודם המעשה לענין אפרושי מאיסורא, כ"כ לאחר המעשה אם נוגע לענין עונשים שמוטל על בי"ד לעשות כשורת הדין כפי המוחזק אצלם, וקצת מדברי כמדומה לי שלמדתי מדברי הפנ"י בסוגיא שם בכתובות, אלא שלדעתי נראה שהגאון הנ"ל הפריז על מדותיו קצת שכתב שם בזה"ל, וכזה מצאתי