שערי ישר חלק ב קפא

במשנה דמע"ש פ"ד שהבאנו לפי מה דמפרשים הראב"ד והרע"ב והתוי"ט דמוקמי גם אליבא דר"מ דסובר מע"ש ממון גבוה הוא, והרי דין מכירה לא שייך רק היכא דע"י משיכת החפץ הוא מתחייב בדמי המקח, ואם נאמר דאוכל מע"ש אינו מתחייב כלום לא בעד הנאתו ולא בעד החסרון של הבעלים האיך חשוב שם מכירה להתחייב כשעת משיכה, אלא ודאי משיכת המע"ש מחייב דמים כמושך פירות חולין, אבל עפ"י מה דמצינו דמזיק מתנות כהונה או אכלן פטור משום דהוי ממון שאין לו תובעים, והיכא דמשתרשי לי' חייב כמו באנס בית המלך את גרנו בחובו שחייב לעשר, ובארנו לעיל בשע"ג פכ"א שהיסוד בענין זה מה דמחלקינן בין הנאה למשתרש, הוא דהיכא דיש לדון שנשאר אצל הנהנה דבר בעין ע"י המתנות כהונה, חשבינן כאילו יש ת"י עכשיו מתנות כהונה ממש והרי הוא של השבט כדין מתנות כהונה, לפי"ז גם במוכר מע"ש ומשך הלוקח דמשתרש לי', מתחייב שפיר כאילו הי' ת"י המע"ש גופי', ומכש"כ בכה"ג דאם לא יחול שום חיוב עליו יתחייב להחזיר המע"ש, ומשו"ה מתחייב בדמים, ודין הדמים כדין הפירות, וחל על הדמים דין מע"ש, שזכות אכילה ושאר תשמישים המותרים לבעלים הם כקנין עצמי, ודין ממון הוא של גבוה, דמה לו הן ומה לי דמיהן, אבל היכא דאם הזיק מע"ש או אכלן י"ל דפטור לגמרי כמו שכתבנו דהוי ממון שאין לו תובעים, דלגבוה ליכא תשלומים משום דלא הי' לגבוה שום כח של השתמשות, ולבעלים ליכא תשלומים דלא הי' להם רק קנין על אכילה ולא על דין ממון, ותשלומים הוא דין ממון, ולפי"ז נאמר בהא דכתב הרמב"ם דגונב מע"ש פטור מכפל ובגוזל פטור מחומש, דמוכח דסובר שהקרן חייב אף היכא דליכא בעין, דאל"ה הו"ל לאשמעינן דגם מקרן פטור היכא דליתא בעינא, דלפי מש"כ י"ל דגם גנב וגזלן חייב משעת הגניבה והגזילה משום משתרשי לי' כמו לוקח שמתחייב בדמים, ובמתנות כהונה דפטור בלא הספיק ליתן עד שצבעו אף דמשתרשי לי', כתב הר"ן בפ' הזרוע משום דהתם הפקיע מצותו, נלענ"ד בכונתו דהתם משתרש אחר שכלה המתנות מן העולם, דקודם שצבען עדיין לא נכנס לרשותו כלום, ורק אחר שנשתנה וליכא בעולם, אז משתרש ומרויח, וכן מפרש הר"ן באכלן שפטור אף אם משתרש באופן שאינו יכול לומר הייתי מתענה, משום דנהנה רק אחר שאכלן, אבל בגזילה אם הדין שכל זמן שהוא בעין חייב להחזיר, הוא משתרש מדבר שבעין

וכן נלענ"ד לבאר מה דפסק הרמב"ם ובשו"ע יו"ד סי' ס"א סעי' ל"א וז"ל המתנות עצמם אסור לישראל לאכלם אלא ברשות כהן, עבר ואכלם והזיקם או מכרם אינו חייב לשלם מפני שאין לו תובעים ידועים והקונה אותם אעפ"י שאינו רשאי ה"ז מותר לאוכלם מפני שמתנות כהונה נגזלות עכ"ל. שקשה הענין להבין דהרי המוכר משתרש לי', ולפי"מ שבארנו היכא דמשתרש אחר התבטלות מזה דין מת"כ פטור, כ"כ הכא דאימתי הוא משתרש רק אחר שיקנה הלוקח ויתחייב בדמים, ואז בטל דין מתנות כהונה, משום הדין דמתנות כהונה נגזלות, דמה"ט רשאי הלוקח לאכלם אחר הקנין, אבל במע"ש דאין הדין בזה שיהי' נגזלים ויופקע דין מע"ש ע"י גזילה, וכ"ז שהם בעין ודאי דין מע"ש על הפירות, ומשתרש בזה מה שיש ברשותו המע"ש בכונה לגוזלו, הוא חייב משום משתרשי לי', ומשו"ה אף אם נאבד אח"כ או אכלו, לא נפטר מחיובו כנלענ"ד בענין זה

ועפ"י מה שבארנו חלוק דין מע"ש שהוא ממון גבוה משאר הקדשות, דבהקדש אם יופקע האיסור הקדש מן הדבר המוקדש לא יופקע קנין הגבוה, ואם יצויר שיופקע קנין הגבוה, יהי' הדבר כהפקר ולא יוחזר לבעלים הראשונים, דכבר פקע קנינם לגמרי אבל במע"ש אם רק נפקע האיסור חזר הקנין ממון לבעלים, ומשו"ה דין זה דמשכחת במע"ש שיתבטל ברוב, ולא יהי' דבר שיש לו מתירים כשאין בו שוה פרוטה, משום דאי אפשר לצרף עם מע"ש אחר, משום דאורייתא ורבנן לא מצטרפי כמו דמסיק הש"ס ב"מ ד' נ"ג, הנה דין זה לא שייך בהקדש המתבטל, דרק דין האיסור יתבטל, אבל קנין הגבוה לא בטיל, וכל היכא דאיתא הוא קנוי לגבוה, ומשו"ה גם מה"ת שייך בהקדש זה דין פדיון ויכול לצרף עם שאר הקדש אם אין בזה שוה פרוטה, אבל במע"ש אם רק בטל האיסור פקע מזה גם קנין הגבוה, דרק דין מע"ש גורם להיות ממון גבוה, וכשבטל מזה דין מע"ש, ליכא שום קנין לגבוה, וממילא חזר הדבר לבעלים, דגם מעיקרא לא נפקע קנין הבעלים, ולכל תשמיש המותר, הי' המע"ש שלהם, ועכשיו שהותרו כל התשמישים, הוא שלהם לגמרי, ובהקדש מה שהי' קנוי להקדש אינו מחמת התפסת קדושה והאיסור של דבר המקודש, ומשו"ה גם אם יופקע דין האיסור, הקנין לא בטל, יצויר שיופקע גם קנין הגבוה יהי' כהפקר אבל לא לבעלים הראשונים, וכן מוכח להדיא מדברי תוס' ב"ב ד' ע"ט ע"ב ד"ה אבל בשדה ואילן שכתבו דאף למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם אין מעילה בגידולין, אם הקדיש אילן ואח"כ נתמלא פירות לא מהני מה שיקדיש מעיקרא את האילן ואת גדוליו שיתגדלו אח"כ משום דכשבאו לעולם ג"כ לא זכה בהם, אם לא שהכניסם לרשותו אח"כ יעו"ש. הרי מוכח דלא נשאר לבעלים שום זכות בהאילן, ואם לא מהני קנין של גבוה לקנות את הגידולין ע"י שבאו מהדקל, הרי הגידולין כהפקר וצריך המקדיש לזכות בהם כשאר אדם שזוכה מן ההפקר

ועוד יהי' חילוק בין פדיון הקדש לפדיון מע"ש, דבפדיון הקדש אם ירצה לזכות ע"י פדיונו לאחרים שיהי' החפץ הפדוי נקנה לאחרים, יהני בזה דין זכי', אבל במע"ש דלפי מש"כ גם למ"ד מע"ש ממון גבוה יש לבעלים בהם קנין לא שייך שיזכה ע"י פדיון לאחרים, ולעולם אם רק נפקע דין קדושה מן הפירות הם של הבעלים לגמרי,