שערי ישר חלק ב קעב

הוא דוקא להוציא מן המוחזק שיש לו טענה על תפיסתו, כגון שבהיתר באו לידו ומדעת הבעלים, אבל במוצא אבידה מודה שמואל יעו"ש. ועפי"ז יש לדון בכל מוציא אבידה אם בא אחד וטוען שהחפץ הוא שלו, והמוצא טוען שמא אינו שלך, ראוי להיות עפ"י כללי המשפטים של דיני ממונות, שיוציא הטוען ברי את החפץ מן המוצא, דאף שהתורה עשתה את המוציא לשומר, ואם יפשע בשמירתו חייב לשלם, ענין זה יועיל רק אם יטעון המוציא טענת ברי, אף שטוען בעד אחר, אבל כיון שהוא שומר ועומד במקום הבעלים הוי טענתו כטענת הבעלים עצמם, אבל בטוען שמא אינו שלך, לא שייך בזה לומר, שנחשיב כאילו אנו מוציאים מן הבעלים המוחזקים, דלפי טענתו הוי ספק בעיקר הדבר אם איכא בעלים אחרים בעולם חוץ מזה התובע, אלא הא דאין מחזירים אבידה רק בסימנים או עדים הוא מחמת מצות התורה והי' עמך עד דרוש אחיך אותו, שקבלו חז"ל דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי, בסימנים או בעדים, ועפי"ז מצות התורה בדין השבת אבידה שלא יחזיר רק ע"י בירור, וענין זה הוא דין המצוות לשמים כמו דיני האיסורים ולא מדיני המשפטים בדיני ממונות, ואין להקשות איך אפשר שיחזיק המוצא אבידה את החפץ מחמתו, משום שרוצה לקיים מצותו לשמים, אם הטוען זוכה ליטול את החפץ עפ"י תורת המשפט, והיכן מצינו כה"ג שיהי' אדם רשאי לגזול שלא במשפט, כדי לקיים מצוותיו לשמים, דהכלל בזה דרק אם המצוה שעל האדם מצות גברא שאין הצווי בא על החפץ עצמו בכה"ג נדחית מצותו, אבל בנידון זה המצוה הוא רק בשביל החפץ, והיתה רצון התורה שהחפץ יהי' ת"י המוצא עד שיבורר ע"י עדים או סימנים, אבל עכ"פ לפי"ז הוא ענין מצות התורה בדין השבת אבידה, ולכן י"ל דבדין זה סגיא לן בעדות של ע"א, כמו שהאמינה תורה ע"א על שאר קיום המצוות, כמו תפלין וציצית וכדומה, כ"כ אם עד אחד מעיד שאבידה זו של פלוני היא, מתברר ע"י ע"א שנתקים בזה השבת אבידה כהוגן

ולפי"ז כיון דבדיני איסור והיתר האמינה תורה כל אדם, כ"כ נאמנים באבידה גם הבעלים, ומשו"ה מחזירים אבידה בטביעת עין לצורבא דרבנן דלא חשיד למשקר, דאין בזה תורת המשפטים, דמדין תורת המשפטים כיון שטוען ברי ראוי להחזיר לו, ורק משום מצות השבת אבידה, שאינה מתקימת רק ע"י עדים או סמנים, הרי הטוען זה כע"א דעלמא שנאמן ע"ז, ולאיניש דעלמא שאינו צורבא מרבנן שחשוד לשקר, בשביל ממון, אין להחזיר, וכמו שדרשו חז"ל דרשהו אם רמאי הוא או לא, ועפי"ז אם איכא שני בעלי דברים שטוענים על האבידה, כמו בסימנים וסימנים, בסוגית הש"ס דב"מ ד' כ"ח, התם ודאי לא מהני ע"א רק לחייב שבועה ככל דיני המשפטים, דשם איכא שני בעלי דברים, צריך להיות הדין עפ"י תורת דיני ממונות ובדיני ממונות אינו נאמן ע"א רק לחיוב שבועה, ומשו"ה הוי הדין התם דיניח, ולשיטת הרא"ש שם גם בנידון זה דסימנים וסימנים וע"א צריך לישבע להכחיש העד ואח"כ יניח, ואם אינו נשבע ינתן לבעל העד, דגם מן המוחזק מוציאים אם אינו נשבע, וזה דין משפט בדיני ממונות, ומדין מצות השבת אבידה הרי סגי בע"א כמש"כ ולבד זה נראה לי דבסימנים וסימנים כבר בטלה מכאן דין השבת אבידה לגמרי, דכיון דע"י הסימנים נתבררו הבעלים, רק שהספק מי מהם הבעלים, אבל עכ"פ אחד מהם הוא בעל אבידה, וכשבעל אבידה לפנינו שוב אין המוצא מחויב בשמירת האבידה ובהשבתה כלל, ומה שבעל האבידה אינו בטוח בשמירת האבידה על ידי השני שרוצה לגזול ממנו על ידי טענה בשקר, ענין זה אינו נוגע להמוציא, כי בדבר זה אינו יכול להצילו מיד עושקו, וכן צ"ל בדין ניפול הנמצא בין שני שובכות דבמע"מ יחלוקו, כמו דתנן בב"ב פ"ב, דאף דמדין השבת אבידה אינו יכול להוציא מת"י עד שיה' בזה איזה בירור כסימנים או עדים, אבל כיון דהבעלים לפנינו מניח ביניהם ומסתלק, דהרי גם בגזילה איכא מ"ד דמניח ביניהם ומסתלק, אף שכבר נתחייב בהשבה משעת הגזילה, שאינו נפטר עד שיעשה השבה גמורה לרשות הבעלים, מכש"כ באבידה דחיוב השבה אינה עליו רק כ"ז שהיא אבידה, ומשעה שבטל מזה דין אבידה נפטר מהשבה, ומשו"ה כיון שידוע שהניפול הוא לאחד משני בעלי השובכים אין בזה דין השבת אבידה, וחזר הדין לתורת משפט דיני ממונות, ובספק כזה שהוא כדררא דממונא הדין יחלוקו, ועוד דמשעת מציאה כבר הי' ראוי להיות הדין בניפול זה שיחלוקו, והרי זה כאילו מצא חפץ כזה השייך לשניהם, וכדינו בשעת מציאה, כן הוא השבתו. וזה פשוט

ובס' פני יהושע למס' כתובות ד' י"ב ע"ב כתב בענין זה דברים שאינם מתקבלים על הלב, וז"ל איתמר מנה לי בידך וכו' ר"ה ור"י אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף, קשיא לי א"כ אמאי איצטריך קרא לאהדורי אבידה בסימנים, וכתיב נמי עד דרוש אחיך דרשהו אם הוא רמאי,, ות"ל דבלא"ה מהדרינן אפי' בלי סימנים אלא בטביעת עין, כיון שטוען ברי, ואין אדם מכחישו בברי, והמוצא טוען שמא, ותו הא לית לי' למוצא חזקת ממון וכמש"כ בתוס' ספ"ק דב"מ, ולשיטת תוס' דמחלקים בין ברי טוב ושמא גרוע א"ש, מיהו לשיטת הרמב"ם וסייעתו דלא מחלקי בכך קשה, ויש ליישב דשאני התם לענין מציאה דהמוציא מצי אמר דלאו ממנו נפל אלא מרובא דעלמא, ואע"ג דאין הולכים בממון אחר הרוב, היינו להוציא מן המוחזק דוקא, משא"כ הכא דלא הוחזק. עכ"ל והנה מש"כ ליישב עפ"י שיטת תוס' משום דהשמא גרוע אינו נלענ"ד, דזה דוקא אם המוחזק מסתפק שמא הוא שלו, אבל זה ודאי דאיש זה אינו יכול למנוע ממי שיש לו טענה עי"ז שיאמר שמא אינו שלך, וכיון שהמוצא אינו טוען כלום רק שמא אינו שלך, בודאי ראוי להיות שעפ"י דין טוען ונטען, יזכה מי שאומר שהאבידה שלו וכמש"כ, ורק מה שאמרה