שערי ישר חלק ב יז

וכתב רש"י דלהבריח המכס הוי כהפקעת הלואתו, והנה קודם שקנה הישראל הי' חיוב מכס זה כדין חוב של נכרי והי' מותר להפקיע, וכשנכנס תחת ישראל אסור להפקיע דדינא דמלכותא דינא מועיל שהי' זכות המלך זכות שיעבוד כשאר חוב בעלמא, ומי שקנה הזכות זכה בחוב זה עפ"י דין התורה מדיני המשפטים, ומשו"ה אם ישראל הוא אסור להפקיע ממנו חוב זה כמו שאסור להפקיע שאר חוב ישראל, וכן הוא להדיא בר"ן נדרים ד' כ"ח ע"א ד"ה במוכס העומד מאלי' דמה דאמרינן דינא דמלכותא דינא, הוא רק שזכות המלך זכות גמור הוא, אבל מה דאסור להבריח עדין איסור לשמים הוא רק אם קנה ישראל יעו"ש:

ולפי"ז ניחא מה דמצינו דין מעמד ג' בחוב של עכו"ם שהלוה לישראל, בסי' קכ"ו, דאף שהי' מותר להפקיע, אבל החוב והשיעבוד עומד תמיד בתקפו, וכשזכה ישראל המקבל בחוב זה, שוב אסור להפקיעו, וכן שייך בזה דינא דשיעבודא עבודא דר"נ דלכל דיני המשפטים אין הבדל בין הלואת נכרי להלואת ישראל, ומה דבנה התומים יסוד לדבריו דבהלואת נכרי ליכא שיעבודא דר"נ מתשובת מהר"ם ב"ב שכתב דמשום דגזל כזה שהוא חה"ש אסור לכו"ע וחייב המקבל להנכרי והנכרי לישראל ואיכא בזה שיעבודא דר"נ, נלענ"ד דעיקר כונת מהר"ם בזה שלא נאמר שיהי' דין הכסף שקבל מן הנכרי כאבידת נכרי דאף שהוא הטעה את הנכרי באומרו שהוא בנו של ראובן, אבל עכ"פ לא גזל ממנו בחזקה ובאלמות שהרי מדעתו ורצונו נתן לו, ובאבידה מוכח הענין מהש"ס דקנה המגביה קנין גמור, לזה קאמר המהר"ם דאין זה אבידה וטעות נכרי אלא גזל, אמנם מה שהוסיף לומר דיש בזה איסור לכו"ע משום חה"ש, דלכאורה הוא נגד דברינו, דמדברי' משמע דאם הי' מותר לא הי' חייב להנכרי כלום, וי"ל דאם לא הי' בזה איסור לשמים להחזיק לעצמו, עי"ז גופא הי' מתעביד כאבידה, דהרי נתן כסף לאיש זר שאינו מכירו ורוצה האיש ההוא להחזיקם לעצמו, ואין לך אבידה גדולה מזה, אלא כיון שמדין שמים הוא חייב להחזיר לו יהא מחמת חה"ש, עכ"פ כיון שמדין שמים אינו רשאי להחזיק לעצמו מחמת זה גופא אינו כאבוד. וכן יש להוכיח כדברינו מדין אחריות על חמצו של נכרי באו"ח סי' ת"מ, דלדעת הראב"ד הוא דוקא אם חייב מדינא, אבל אם מחמת אלמות אינו חשוב גורם לממון ואינו חייב לבער, ועיי"ש בס' מגן האלף סק"ג שהעיר מזה דהרי הפקעת הלואה מותר, ומתרץ עפ"י דרך התומים והשער משפט דקודם שמפקיע איכא שיעבוד יעו"ש. ולדברינו הוא פשוט:

אמנם קשה דמסוגית הש"ס דבכורות ד' י"ג ע"ב משמע דהיכא דמותר ליכא גם חיוב מדין המשפטי, בהא דאמרינן שם לידרש מקרא דלעמיתך אתה מחזיר אונאה ואי אתה מחזיר אונאה לנכרי ופריך הש"ס הניחא למ"ד גזילו אסור היינו דאיצטריך קרא למישרי אונאה, אלא למ"ד גזילו מותר אונאה מיבעיא יעו"ש. ולפי"ד הלא צריך למעט לענין דפטור דליכא שום חיוב, ובימי חרפי כתב אלי ש"ב הרה"ג יהודא זימל ז"ל רב בפריז להקשות מסוגית הש"ס זו על שיטת ס' יראים דס"ל דגם למ"ד גזל נכרי מותר מ"מ לא הוי לכם, והנה לדעת התומים ג"כ קשה דלשיטתם קודם שגלה דעתו להפקיע הוי החוב קיים וא"כ צריך קרא למעט דבאונאה ליכא חיוב כלל, ונלענ"ד דעפ"י משמעות הכתוב דברי הש"ס מובנים, דהנה באמת יש לדקדק בהא דקיי"ל אין אונאה לקרקעות דממעטינן מקרא דאו קנה מיד עמיתך דברים הנקנים מיד ליד, דלפי"מ דכתב הרמב"ן בפי' התורה הובא גם בס' החנוך מצוה של"ז דהלאו דלא תונו איכא גם בקרקעות, ולא נתמעט קרקעות רק מדין חזרת אונאה, עי' בפ"ת חו"מ סי' רכ"ז סקכ"א ואיך יתפרש לפי"ז משמעות הדרשא מן המקרא, כיון דעיקר חזרת אונאה ליתא במקרא, והכתוב בתורה מפורש קאי גם על קרקע, ומשמעות המיעוט יהי' על דבר שאינו מפורש בתורה כלל, ונראה לי לתרץ זה עפ"י סוגית הש"ס ב"מ ד' נ"א בהא דקתני שם במשנה אחד הלוקח ואחד המוכר יש להם אונאה, מה"מ דת"ר וכי תמכרו ממכר לעמיתך אל תונו, אין לי אלא שנתאנה לוקח, נתאנה מוכר מנין ת"ל או קנה אל תונו, ואיצטריך למיכתב לוקח ואיצטריך למיכתב מוכר, דאי כתב רחמנא מוכר משום דקים לי' בזבינתי', אבל לוקח דלא קים לי' בזבינתי' אימא לא אזהרי' רחמנא בלא תונו וכו' ובפשטות קשה להבין הך צריכותא, דממ"נ אם הלוקח לא קים לי' איך שייך לאזהר עלי' שלא יונה, ואם יודע ששוה יותר ומאנה במזיד הרי הוא כמוכר, ע"כ נראה לי בכונת הש"ס דהמוכר שקים לי' בזבינתי' הוא מאנה בשעת מכירה, וכמש"כ רש"י ובמזיד הוא עושה, אבל הלוקח עפ"י הרגיל אינו יודע כ"כ בשעת לקיחה ורק אח"כ נתודע לו ששוה יותר מן הדמים ואזהר רחמנא על הלוקח שלאחר שנודע לו שאינה את המוכר יחזיר לו האונאה, ולענין זה כתב רחמנא תרי קראי חד על המוכר, היינו שאם יודע בשעת המכר שמאנה את הלוקח שאסור לו להונות, וחד על הלוקח שמחויב להחזיר האונאה, ולאו דוקא לוקח אלא ה"ה במוכר המחויב להחזיר וכן מה שאסרה תורה על המוכר להונות לכתחילה ה"ה בלוקח אם יודע אלא שדבר הכתוב בהוה זהו תוכן כונת הסוגיא, ובזה מתפרש היטב שיטת הרמב"ן והחנוך עם דרשת חז"ל למעט קרקעות, דמה דגלי רחמנא לחלק בין קרקע למטלטלים לטלים הוא רק אצל מקרא הכתוב בלוקח והוא דכתיב או קנה מיד עמיתך דמזה דרשינן דברים הנקנים מיד ליד למעט קרקעות שאינם בכלל חזרת אונאה אבל אצל מקרא דאזהר להונות לכתחילה לא גלי רחמנא לחלק בין קרקע למטלטלים, ואדרבה עיקר הכתוב שם קאי ממכר קרקע, ובזה נתפרש לנו מקור בתורה על דין חזרת אונאה, אבל כיון דבתורה לא נאמר חיוב להדיא להחזיר אונאה אלא בלשון לאו ואזהרת איסור, ומשו"ה למ"ד גזל עכו"ם מותר הקשה הש"ס בבכורות שפיר דלדידי' אי אפשר