שערי ישר חלק ב טז

ולענ"ד דבריהם תמוהים מאד בזה דאם קודם שמגלה דעתו להפקיע החוב קיים בתקפו במה נפקע החוב ע"י גלוי דעתו לזכות בהלואה, דממ"נ אם נאמר דיכול לזכות בע"כ, עלינו לומר דכבר נפקע זכותו של הנכרי המלוה, דבלא"ה איך אפשר לזכות, ואם פקע זכותו שוב אי"צ לזכותו, דזכות של חוב אם פקע זכות התובע ליכא עוד בעולם שום חוב, דחוב בלי זכות תובע אי אפשר שיתקים, דחפץ בעין אם אין לו בעלים הרי מ"מ איכא חפץ, אבל בענין זכות, שהזכות הוא החפץ, כיון שבטל הזכות אין כאן חפץ, ומה"ט הוא דמהני מחילת חוב גם בע"כ של הלוה, וכמו שהוכיח ענין זה בס' מחנה אפרים ה' זכי' מהפקר סי' י"א מדברי תוס' פ"ק דקידושין ד' י"ט ד"ה אומר לבתו יעו"ש. דהטעם כיון שנסתלק כח התובע שוב בטל כל הזכות וא"צ הלוה לשום זכי' בזה, ואף אם נאמר דמחילה בע"כ לא מהני וכמו שרצה ליחס בס' מחנה אפרים שם דעה זו להריטב"א ז"ל בפ"ק דקידושין, כ"ז הוא רק בחוב שהי' מעיקרא זכות להתובע, משום די"ל דכ"ז שאין הלוה מתרצה אינו נפקע הזכות גם מהמלוה אבל בנידון זה אם נאמר דיכול לזכות בע"כ של המלוה בע"כ עלינו לומר דליכא זכות למלוה, ואם ליכא זכות שוב אי"צ לזכי' דלא חל מעולם ענין שיעבוד בלי זכות לתובע, ואין לומר דקודם שמגלה דעתו איכא זכות לתובע, אלא דיכול לזכות ועי"ז יופקע הזכות, וכעין שזוכה באבידת נכרי דקודם הקנין הי' החפץ של הנכרי, וע"י הקנין והזכי' נעשה של הזוכה ונפקע קנינו של הנכרי, ונאמר דעי"ז גופא במה שאינו רוצה לשלם נעשה כעין אבידה וזוכה לגמרי ונפטר דמה שהוא מוחזק בעצמו ובנכסי' אין לך קנין גדול מזה, זה אינו דלא שייך ענין קנין בשיעבוד רק ע"י דעת אחרת מקנה, דזכות שיעבוד וחוב אינו נכנס לרשות אחר רק ע"י מסירת כח של הבעלים, וכמו שכתבו התוס' בב"ב ד' ע"ז ע"א ד"ה אי כרבי יעו"ש. וכן פסק בשו"ע חו"מ סי' ס"ו סעי' ט' יעו"ש. והטעם בזה הוא דענין הזכות הכח התביעה והגוביינא שיש להתובע, שעיקר כח זה הוא אצל הבעלים ולא בחפץ ולא אצל הנתבע, וכח זה אם רוצים הבעלים להרשות לאיש אחר ע"י דרכי הקנינים יזכה האחר להיות במקום הבעלים ולהשתמש בכחם, אבל לזכות בכח זה בלי דעת אחרת אי אפשר, דכח זה אין ביד הזוכה להכניסו לרשותו, כעין שהוא מכניס חפץ אחר ברשותו, וכן נראה להדיא מדברי התוס' בקידושין ד' ט"ז ע"א ד"ה ורב שמחל על גרעונו דז"ל אבל אם לא הי' גופו קנוי היתה מחילה מועלת, ויש לדקדק מכאן דמחילה לא בעי קנין, ומיהו יש לדחות דכיון שהוא מוחזק בגופו אין לך קנין גדול מזה עכ"ל. הרי דמחלקי בין שיעבוד של עבד שהוא ענין זכות על מעשי ידיו שייך לומר דזוכה ע"י שהוא מוחזק בגופו, אבל על זכות שיעבוד חוב בעלמא לא שייך לומר שהוא זוכה ע"י שמוחזק בעצמו ובנכסיו, ובימי חרפי ראיתי בס' תרומת הכרי שכ' בטעמא דמילתא דלא מהני יאוש בחוב משום דיאוש אינו כהפקר שיוצא מרשות בעלים, אלא דמשעת הזכי' נפקע קנין הבעלים ובחוב ליכא זכי' רק ע"י כתיבה ומסירה, ואין הס' ת"י לעיין בו, ודפח"ח:

עוד נראה לי ראי' ברורה דלא נפקע חוב נכרי ע"י גלוי דעת, מדברי תוס' ב"ק ד' קי"ד בהא דאמרינן שם דאם אסהיד בדיני נכרים על ישראל חברי' דמשתינן לי' מ"ט דאינהו מפקע ממונא אפומא דחד, ולא אמרן אלא חד, אבל בתרי לא, וכתבו בתוס' שם וז"ל וא"ת והא לעיל שרי להפקעת הלואה, וא"כ מפסידים אותו הרבה שאם הי' רוצה הי' יכול לכפור, וי"ל דמ"מ לא משמתינן לי' כיון שאין משלם על ידם אלא מה שחייב לו עכ"ל. וזה ודאי אפילו אם כבר רצה להפקיע דהרי אינו רוצה לשלם מעצמו, מדאיצטריך הנכרי לתבעו לפני דיניהם, ומ"מ לא אמרינן דכבר נפטר הישראל מחובו, דאל"ה הדרא קושיתם לדוכתה, ע"כ נלענ"ד דאף דהפקעת הלואה מותר אין נפקע השיעבוד, בשום אופן עד שיפרע לו, והטעם לזה הוא עפ"י מש"כ בפרקים הקודמים שדיני המשפטים והאיסור והיתר הם ענינים נפרדים, וכמו שהבאנו שיטת הריטב"א לענין השתעבדות בתשלומי רבית, דאף שאסרה תורה לשלם חוב זה, אבל החוב המשפטי קיים, כ"כ הוא ענין הלואת נכרי, דמה שנוגע לדיני המשפטים אין חלוק נכרי מישראל, חוץ מהיכא שגלתה תורה למעט נכרי כמו אונאה ודיני שומרים ותשלומי כפל דמעטה תורה הקדש ונכרי, באופן דלפי"ז אם לוה מנכרי דלא מצינו בתורה שום חילוק למעט נכרי שלא יתחייב בעד הכסף שקבל או שלא יועיל התחייבות והשתעבדות לנכרי, החיוב המשפטי הוא קיים ועומד כמו בישראל, אלא דאם חייב לישראל איכא איסור לשמים אם אינו פורע, ובנכרי ליכא איסור אם אינו פורע, ורק בגזל ממש ילפינן מקרא דאסור, אבל בהלואה ליכא קרא, ומשו"ה כשאינו פורע אינו עובר על שום מצוה, אבל מדיני המשפטים לא נפקע כלום, ומשו"ה אם אסהיד וגבו מיני' מה שחייב לנכרי לא חשבינן שגרם לי' הפסד דמשלם על ידם מה שחייב להנכרי, והנכרי גובה את זכותו ולא יותר, ובזה יתישב כל הענין על נכון, וכמו שכ' בס' יראים הובא במג"א סי' תרל"ז סק"ג דאפילו למ"ד גזל נכרי מותר מ"מ לא מיקרי לכם לענין אתרוג וכה"ג, והיינו דליכא איסור לשמים, למ"ד זה, אבל מצד הקנינים לא נפקע דין הבעלים בלי יאוש ושנוי רשות, וכן כתב שם בחי' הגרע"א בשם הרמב"ן ז"ל במלחמות יעו"ש:

וכן מוכח מסוגית הש"ס דב"ק ד' קי"ג דאמר'נן שם ולהבריח את המכס מי שרי והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא (ופירש רש"י ונמצא שגוזל את המוכס ישראל זה שקיבל את המכס ביד המלך נכרי בהיתר) ארחב"כ וכו' רב אשי אמר במוכס עכו"ם וכו' וגזל עכו"ם מי שרי והתניא אר"ש מנין לגזל עכו"ם שהוא אסור ת"ל אחרי נמכר גאולה תהי' לו שלא ימשכנו ויוצא וכו' אלא אמר רבא ל"ק כאן בגזילו כאן בהפקעת הלואתו,