שערי ישר חלק ב טו

ניחא לי' וכמו שהבחנו לעיל דבריהם בפ"ב ולפי"ז מיירי היכא דליכא קרקעות דמדרבנן לכו"ע איכא שיעבודא, וכמו דגובים למ"ד ש"ד כ"כ גובים למ"ד של"ד, כיון דאית למלוה זכות גובים בע"כ בלי טעם מצות פריעת בע"ח, דכל דתקון רבנן הוא כעין של תורה, והיכא דלית לי' קרקע ואית לי' מטלטלים בזה יש חילוק בין למ"ד ש"ד ובין למ"ד של"ד, דלמ"ד ש"ד מיני' דידי' נשאר זכות של תורה למלוה במטלטלים של הלוה, דמיני' דידי' לא הפקיעו חכמים ולמ"ד של"ד לא תקנו חכמים רק על קרקעות, ומשו"ה קשיא לר"כ מאיזה כח יגבו מיני' למ"ד של"ד, אבל למ"ד ש"ד ל"ק דמיני' דידי' גובים גם ממטלטלים, וכן כתב השטמ"ק בשם תלמידי ר"י שם בפ' הכותב דמפרש דקאי על הא דתולה מעותי' ביד גוי, וה"ק בשלמא למ"ד ש"ד פשיטא לי דאם תולה מעותי ביד גוי נחייב אותו דהו"ל כמו גוזל ממש כיון שחל השיעבוד על הנכסים מן התורה, והוא הבריחם ותלה אותם ביד גוי, אבל לדידך דאמרת פריעת בע"ח מצוה מה יהי' וכו', יעו"ש, ולפי"ז למ"ד ש"ד מיני' דידי' אין חילוק בין קרקע למטלטלים, וגם למ"ד של"ד דנקטינן דעיקר מה דנחתינן לנכסי' הוא ענין כפי', מה שבזה כופים את הלוה שיקים מצותו בע"כ, נלענ"ד ברור דגם אם נשבע שלא לפרוע אפשר לירד לנכסי', דהרי ע"י שבעותו לא נפקע מצות פריעת בע"ח, אלא דאינו יכול לקימה שלא יעבור על שבועתו, אבל אם מתקימת בע"כ באופן שהוא לא יעבור על שבועתו, ודאי דיש כח ביד בי"ד לכופו באופן כזה:

ולפי"ז קשה קושית התומים למה לן כל החרדה הזאת יגבו בי"ד מנכסי', ויתקים הפרעון בע"כ של הלוה, דהנה אף דזה ודאי אם יפרע לבע"ח מנכסי' שלא ע"י מכירה שיעבוד בזה על שבועתו הא', דמה שפורע הוא ג"כ בכלל מכירה כמש"כ הסמ"ע בס"ק י"ג, וכמו שמוכח ענין זה מהרא"ש והטוש"ע, אבל כ"ז אם יפרע בעצמו, אבל אם בי"ד יורדים לנכסיו ומגבים לבע"ח שלא עפ"י דעת הלוה אין זה ענין כלל נגד שבועתו, דזה ודאי אינו בכלל השבועה, דהרי אינו מוכר ואינו מוציא הדבר מרשותו, ומש"כ הט"ז שם דבי"ד הוו כשלוחים דידי', הוא רק אם ימסור נכסי' לבי"ד, אבל לא כשמגבים בע"כ, וכמבואר חילוק זה בר"ן נדרים ד' מ"ז דאם אסר בקונם נכסי' על בנו בחיי' ובמותו דתנן בב"ק דלוה ובע"ח באים ונפרעים מפרש הר"ן דגובים שלא מדעתו, אבל מדעתו ודאי אסור, דהרי מוציאם מרשות לרשות ונמצא מועל, אלא בע"כ בי"ד מגבים. יעו"ש, ונלענ"ד שהדברים פשוטים דאם ירדו בי"ד לנכסי' ומגבים את החוב לא יעבור על שבועה הא', אבל עכ"פ השבועה השני' היתה שבועת שוא, דמה שבי"ד מגבים בע"כ דידי', אינו בכלל שבועה הא' ולא בכלל שבועה השני', דהרי נשבע שיפרע הוא והוא אינו פורע, ועכ"פ חייב מכות מרדות מחמת שבועת שוא, ומשו"ה ראוי לעשות כן להכותו מכות מרדות ומתוך זה יתחרט ויתירו לו שבועה הא' ותתקים למפרע שבועה שני' עי' ש"ך יו"ד סי' רל"ח סקכ"ב, אבל אם לא נתחרט ודאי דיורדים לנכסי' ומגבים לבע"ח עכ"פ אלא דבכה"ג עבר על שבועת שוא, כנלענ"ד ברור בכונת הרא"ש והשו"ע ולזה ודאי נתכונו הב"ח והש"ך, ולק"מ מה שהקשה התומים עליהם. וכמש"כ:

התומים בסי' פ"ו העלה לענין שיעבודא דר"נ, דאם ראובן הלוה לנכרי והנכרי הלוה לישראל דאין ראובן יכול להוציא מיד ישראל מחמת שיעבודא דר"נ, משום דכיון דקיי"ל הפקעת הלואתו מותרת, ואם הנכרי תובע לדין פטור בבי"ד של ישראל כי אפקעתא דמלכתא ובמאי ישתעבד לישראל השני מלוה של הנכרי, והוכיח כדברי' מתשו' מהר"מ ב"ב סי' רנ"ג שכתב שם באחד שהלך בשם ראובן לנכרי שיפרע לראובן באומרו שהוא בנו של ראובן והנכרי האמינו ופרע לו ועכשי' בא ראובן לתבוע מעותיו והנכרי אין לו לשלם, ופסק הואיל וגזל כזה לכו"ע אסור, א"כ חייב הוא למלוה של הנכרי מדר"נ, דמוכח מזה דרק היכא דאסור להפקיע יש בזה שיעבוד דר"נ, משא"כ בהפקעת הלואתו דמותר ליכא שיעבודא דר"נ, אלו דברי התומים שם בסוף סי' פ"ו יעו"ש. והדברים מפליאים מאד דלפי"ד מה שישראל משתעבד לנכרי לא חל השיעבוד כלום, דהרי בכל הלואה איכא גם השתעבדות, ולמד ענין זה משיעבוד ממילא, מנידון העובדא דתשו' מהר"ם דבאמת מאי שנא שיעבוד ממילא מהשתעבדות מפורש כיון דבשניהם הדין דמותר להפקיע, ומהרבה מקומות בש"ס ופוסקים מוכח להדיא דישראל חייב לנכרי בחוב של הלואה וכדומה, וכמו שיבואר לפנינו בס"ד ובסי' קכ"ו סעי' כ"ב בהא דאיתא שם בנכרי שאמר לישראל מנה לי בידך תנהו לפלוני ישראל במעמד שלשתן ואמר הנפקד או הלוה כן אעשה קנה וצריך ליתנו לו, כתב התומים שם להקשות כיון דהפקעת הלואתו מותר יכול לומר החזקתי לעצמי והוי כאילו אין להנכרי דבר אצל ישראל וא"כ לא שייך מ"ג כיון שאין בידו משל נכרי, ואף דאמר ליתן לא מתחיב דהא הלואתו של נכרי מופקעת ועומדת בהפקעתה דמלך של עולם, ואח"כ מסיק וז"ל, וצ"ל כ"ז שאין הישראל אומר להדיא שמפקיע חובו של נכרי הרי הוא מלוה של נכרי ולא אמרו הפקעתו מותר אלא כשישראל אומר הנני מפקיע אותו, אבל סתמא לאו אפקעתא דמלכא הוא והרי הוא ברשות גוי לכל דבר וצ"ע דין זה כי אם נחליט זה יהי' מיושב קושיות רבות בדוכתי טובא וצל"ע עכ"ל. והנה כנראה הרגיש בעצמו כי אם נאמר דהפקעת הלואתו שמותר הוי כפטור יהי' קשה מכמה דוכתי, ורק בזה מתישב לפי"ד שנאמר שצריך לכון להפקיע ואז יפטר מחובו וכ"ז שאינו אומר להפקיע הרי הוא חייב וכן נקט כשיטת התומים בס' שער המשפט בסי' שמ"ח דכשמגלה דעתו להפקיע אז זוכה בהלואה זו וקודם שמגלה דעתו הוא חוב כשאר חוב דעלמא יעו"ש: