שערי ישר חלק ב קכ

אצלנו ספק אם הדין כרב או כשמואל הוי ספק אם נפטר מחיובו שכבר חל, לכן מדין עני ורש הצדיקו חייב לשלם שנית, דמן הכהן הראשון אינו יכול להוציא מחמת ספק כמו דתנן במשנה שם במת הבן ביום ל' דאמר ר"ע אם נתן לא יטול דהוי הכהן מוחזק ע"י תפיסה ברשות, ולכן לצאת י"ח צריך לשלם עוד ה' סלעים ולפדות בהם

ובס' קונטרס הספקות כלל ו' סעי' ה' כתב בנידון זה שהביא שם מתשו' צמח צדק סי' קכ"ה באשה אחת שבאה מארץ רחוקה ואינה יודעת אם אביו הי' כהן או לוי וילדה בן בכור דפסק הגאון בעל צ"צ דאין חייבים לפדותו דאף דרובא דעלמא ישראלים נינהו, מ"מ לא אזלינן בתר רובא להוציא ממון, וע"ז כתב הגאון בעל קוה"ס לחדש שיש בזה חיוב פדיון מטעם עני ורש הצדיקו דכיון דהיכא דאיכא חזקת חיוב אמרינן בגמ' דחייב משום עני ורש הצדיקו, מכש"כ היכא דאיכא רובא דרובא וחזקה רובא עדיף, ולענ"ד נראה ברור דטב הורה הגאון בעל צ"צ דהרי כן מפורש בתוס' בכורות ד' כ' ע"א ד"ה ורבי יהושע סובר חוששים לטינוף דלענין נתינה לכהן פטור מליתן אף דאיכא רובא שבכור הוא וקרב ע"ג המזבח, מ"מ פטור מליתן לכהן משום דאין הולכים בממון אחר הרוב, רק כתבו שם דקצת תימה הוא דלענין ללקות בגיזה ועבודה וליקרב ע"ג המזבח יהי' כודאי בכור, ולענין נתינתו לכהן יהי' ספק, וכונתם בתמיה זו לא אדע אם מחמת גזירה הוא והפקר בי"ד הוא שלא יהי' ענין זה כדבר תימה שיהי' כודאי בכור לענין קדושתו וכספק לענין ממון, או דסברי דממילא הוא לכהן מחמת ודאי קדושה שבו וחייב ליתן לכהן מדין תורה ואולי הוא עפ"י דרך שכ' ההפלאה דהיכא דהספק הוא ספק כללי שנוגע לשאר דברים שאני ואכמ"ל. וכאופן השני משמע מדברי תוס' בדבור השני ד"ה לקולא שכתבו דבפ"ח כה"ג ג"כ חייב ליתן לכהן דגזור חמורה אטו בהמה טהורה יעו"ש, ואם נאמר כאופן הראשון הוא גזירה לגזירה, אבל עכ"פ כתבו להדיא דלא מהני רובא לחייב במתנות כהונה, ומה שדן הגאון בעל קוה"ס ק"ו מעצמו מהא דאמרינן קמה בחזקת חיוב קיימא ורובא וחזקה רובא עדיף, ק"ו פריכא הוא וכמש"כ לעיל בפ' י"ט דלאו משום חזקה המכרעת הוא אלא כל היכא שחל עליו חיוב ודאי חל מעיקרא חיוב גם על הספק שיתילד בתשלומי החיוב הודאי, ולפי"ז בספק אם חל חיוב מעיקרא לא מהני רובא דבכה"ג הוא ככל ספק ממון, ודברי בעל קוה"ס תמוהים בזה

ועי' בהגהת נחלת צבי להגאון בעל פתחי תשובה מש"כ בסעי' כ"ג לענין אם קדמו נפל שאין אבריו מרוסקים שכ' בנידון של השאלה הנ"ל שכ' בתשו' צ"צ עפ"י דברי תוס' סנהדרין ד' ג' דדוקא ברובא לרדיא שאינו רוב מעליא לא אזלינן בתר רוב ולא זכר ג"כ מדברי התוס' בכורות שהבאנו, וכ"ז בספק בעיקר החיוב אבל בספק של הרמ"א בפודה בתוך ל' שפיר נוכל לומר לחייב גם בתשלומי ממון מספק מחמת דין עני ורש הצדיקו כמש"כ

וראיתי בס' לחם חמודות על הרא"ש בפ"ק דבכורות אות ט' שכ' לדון בכהנים דידן שאינם מיוחסים שיפרישו ה' סלעים לעצמם מחמת ספק כמו בשאר ספק בכורות, והדבר תמוה בעיני היכן מצינו בשאר ספק בכור אדם שיהי' צריך להפריש לעצמו ורק בספק פ"ח הוא משום לאפקועי איסורא, ובבן חלל שכבר זכה בפדיונו, אבל בכל ספק בכור פטור לגמרי, ובגליון רש"א בסעי' י"ח הביא דבריו ולא חלק עליו והוא לפלא בעיני ועלה לנו מכל מה שהבאנו בזה השער דכל ספק ממון שיש בו גם דין איסור אזלינן לחומרא, אם לא שהאיסור תלוי בממון בתולדה, היינו בשליטת הממון בפועל

אמנם בהא שהביא הש"ך ביו"ד סי' קע"ז לענין ספק רבית קצוצה שבשם מהרשד"ם כתב דהוי ספק איסורא לחומרא, ומהרא"ש חולק עליו וסובר דהוי ספק ממונא, ובס' נה"מ בכללי תפיסה סעי' ב' הכריע דהוי ספק ממונא משום דכשאינו משיב אינו רק גזל, ודבריו תמוהים בעיני הלא איסור זה הוא איסור אחר, דבאמת קנה הדמים ורק מצוה עליו להשיב, ומה"ט לא נחתינן לנכסי' כמו שבארנו ענין זה לעיל בפ"ב, אמנם לענ"ד נראה להכריע בזה, דהנה בספיקא דדינא כמו דמיירי בתשו' מהרשד"ם שמכר קרקע שיאכל הלוקח הפירות וכשיהי' לו מעות יחזירם לו, דפליגי הפוסקים אם ענין זה הוא רבית קצוצה בכה"ג וכל כיוצא בזה, י"ל דאי"צ להחזיר דהנה הספק בזה הוא אם זכות אכילת פירות מגיע לו באגר נטר או מחמת זכות אחר המותר מה"ת, וכאשר המלוה הוא מוחזק, זוכה מחמת ספק זכות האחר, דדל מהכא זכות אגר נטר זכה מחמת ספק כשהוא מוחזק ונמצא שנשאר אצלו הפירות מחמת זכות אחר, לכן אם גם קמי שמיא גליא דלא הי' בזה זכות אחר רק אגר נטר, אין כאן איסור כלום כיון שזוכה בכסף מטעם אחר לכן בכה"ג אי"צ להחזיר, אבל אם יהי' ספק אם קבל הרבית או ספק אם החזיר הרבית, בכה"ג נלענ"ד דהוי ספיקא לחומרא דבכה"ג הוי ספק איסורא אם קים מצותו או לא. כנלענ"ד בזה בעזה"י

אמנם י"ל דבכל ספק רבית פטור מלהחזיר דבמס' ב"מ פ' איזהו נשך מפורש דענין רבית מישך שייך לגזל, רק ההבדל בין זה לזה דהתם מדעתי' וגזל שלא מדעתי', ואם הי' סובר הש"ס דאיסור רבית הוא איסור אחר לגמרי כאיסור חלב ונבילה, אין צריך לדמות זה לזה ולחלק ביניהם ונראה ביאור ענין זה, דהלא סו"ס איזה ענין איסור שייך בכסף של אחרים אם לא איזה אביזרייהו דגזל, אלא הענין הוא דהתורה ירדה לדעת בני האדם שהשתעבדות לקבל על עצמו רבית קצוצה אף שהלוה עושה ברצון הוא רצון טועים וכנעשה שלא מדעת, שהוא בעצמו אינו מבין איך שהוא מפסיד לעצמו ע"י נשך ותרבית, ומה"ט קראה תורה ענין זה בשם נשך כנשיכת נחש שלפי שעה הוא כאב קל, ואחריתו סכנת מות, ומה"ט אסרה תורה ענין