שערי ישר חלק ב קג

כמו בהקדש וכיו"ב, ועפ"י מש"כ חלוק דין הפקר מדין הקדש, דבהקדש גם הקנין נעשה עפ"י דבורו משום אמירה לגבוה, אבל בהפקר הקנין נעשה ע"י הוצאה מרשותו לא עפ"י הדבור

ועפ"י מה שבארנו הנה בהפקיר לעניים ולא לעשירים דמהני לב"ש להקרא בשם הפקר להפטר מן המעשר, ולב"ה לא מהני ובטל ההפקר לגמרי ומחויב במעשר, דלכאורה קשה למה לא יהני ענין זה כצדקה לעניים, ולשיטת הראשונים דסברי דאמירה בצדקה עושה קנין החילוק בין צדקה להפקר הוא פשוט, דבצדקה נעשה ממון של השבט עניים ובהפקר הוא מיחד לעניים בתורת הפקר, שלא יהי' לעניים שום חלק בזה, אלא שלגבי העניים הוא כהפקר, וכיון דמצד דין הפקר לא מהני לב"ה, הפקר כזה לא מהני כלום, ולשיטת רב האי גאון וסייעתו דאמירה לעני אינו עושה קנין, רק התיחדות החפץ בנדר להוציאו בצדקה, נראה לי דההבדל בזה, דבצדקה הוא מיחד את השתמשות החפץ לעניים בתורת צדקה שישתמשו העניים משל בעה"ב, וכשיזכו בהחפץ הם זוכים מבעה"ב כמתנה ממש שהפקעת קנין הבעלים הוא כאחד עם התחדשות הקנין של הקונה שאין החפץ בלי בעלים אף רגע אחד, משא"כ בהפקר שהעניים זוכים בתורת הפקר וכשזוכים להעשות שלהם כבר נפקע קנין הבעלים מקודם כמו שבארנו, ולכן בין לב"ש ובין לב"ה הפקר לעניים אינו ענין כלל לצדקה, ולב"ש בהפקיר לעניים הוי הפקר ויוצא מרשות בעלים מיד, לרבנן דפליגי על ר' יוסי, ומה שאין עשירים יכולים להשתמש בזה ולזכות בהפקר זה, הוא מחמת השיור של הבעלים דלגבי עשירים לא הפקיר כלום, אבל מחמת העניים אי אפשר שיהי' בזה איזה איסור גזל, כיון דאין שום זכות וקנין לעניים, דהוי רק כהפקר לגבי דידהו, וענין ההפקר שאין לשום אדם זכות בגווי', ורק הוא כגזל מצד הבעלים שלא הפקירו לעשירים, ונשאר דין בעלים אצלם לדבר זה, וכן גם לר"י אליבא דר' יוסי איכא הבדל זה בין צדקה להפקר כמש"כ לעיל, דגם לר' יוסי אין הפקר כמתנה לגמרי, וקודם שחל קנין של הזוכה נפקע קנין הבעלים ונשאר החפץ רגע אחד בלי בעלים ומשו"ה לב"ה הפקר לעניים לא מהני כלום לא מתורת הפקר ולא מתורת צדקה. ועי' תוס' ב"ק ד' כ"ח ע"א ד"ה זה וזה פאה שבארו דלענין לפטור מן המעשר גם לב"ה הי' סגי אם הי' הפקר לעניים לחוד כמו דפאה פטורה מן המעשר מקרא דובא הלוי, אלא דלב"ה בהפקיר לעניים לא נעשה הפקר כלל, ומזה מוכח דאם אמר הרי זה צדקה לעניים ודאי פטור מן המעשר כמו פאה, כיון דנעשה צדקה ממון עניים כפאה, וגם לשיטת רב האי דלא נעשה ממון עניים ממש, אבל עכ"פ יכולים עניים לזכות שלא מדעת בעה"ב וחשוב כיש לו חלק ונחלה כמו בהפקר ממש, דמש"כ בתשו' הגאון דמדין נדר אין לבי"ד לכופו רק משום מצוה, הוא רק אם אינו מניח ליטול, אבל שלא מדעתו יכולים עניים ליטול, עפימש"כ שהנדר הוא התפסה על החפץ, אף שלא מצאתי ענין זה מפורש לענין צדקה אם נפטרה מן המעשר, אבל לענ"ד הדבר פשוט, וכ"ז הוא רק לפי"מ שבארנו שענין הנדר הוא חל על החפץ, שעי"ז נשתנה דין בחפץ זה שרשאים העניים להשתמש בו בלי דעת בעלים, אבל לפי"מ שמפרשים האחרונים שהוא נדר על עצמו ליתן לעניים, ואין הבדל בין נדר של הרי זו להרי עלי רק לענין אחריות לחוד, נראה לענ"ד דבנדר כזה שיקבל ליתן לצדקה או להניח לעניים לזכות בו, שלא יפטור נדר כזה מן המעשר, כיון דאין העני רשאי לזכות בו בלי רצון הבעלים, ואם לא רצו הבעלים לא יזכו בשום פנים, לא חשיב בכה"ג כאילו יש לעני חלק ונחלה, ומזה מוכח ג"כ דשיטת הקצוה"ח אינה נכונה, מהא דהפקר פטור מן המעשר, דאם הפקר אינו רק כנדר על הבעלים, אין זה כאילו יש לעני חלק ונחלה

ובפ"י במס' גיטין ד' ל"ט כתב דלר' יוחנן אליבא דר"י במפקיר עבדו אין העבד יכול לזכות בעצמו, כיון דהפקר הוי כמתנה, וכמו דבמתנה אינו יכול האדון להקנות לו בעצמו קנין ממון שבו דרך מתנה, עיי"ש דשקיל וטרי שם להקשות בסוגית הש"ס עפ"י השקפתו ביסוד זה, ולענ"ד דברי' תמוהים בזה דהרי מפורש בסוגית הש"ס דנדרים דגם לר"י אליבא דר' יוסי יכולים הבעלים עצמם לזכות מן ההפקר, ונחשב זה כאילו בא ליד זוכה אם רק זכה בתורת זכי' מן ההפקר, וכמו שביאר הר"ן מהתוס' שם בהא דמוקי הש"ס מאי דקתני בברייתא עד שלא זכה בין הוא ובין אחר יכול לחזור בו, משזכה בה בין הוא ובין אחר אין יכול לחזור בו דאתיא כר' יוסי, עיי"ש דמוכרח מזה דגם לר' יוסי שייך בזה זכי' מן ההפקר גם אם זוכים הבעלים בעצמם, וכיון דשייך זכי' במפקיר עבדו לאדון עצמו שיזכה בו, מכש"כ שיכול העבד עצמו לזכות בעצמו, דהרי מה שאין העבד יכול לזכות בעצמו מיד רבו, הוא מפני שידו כיד רבו וליכא הוצאה מרשות לרשות, והכא שהבעלים עצמם יכולים לזכות לא גרע העבד מהאדון, והטעם בזה הוא כמש"כ דהפקר חל מיד שיש רשות לכל אדם לזכות, וכשבא ליד זוכה נגמר ההפקר ונפקע קנין הבעלים, ולכן שייך זכי' גם אצל הבעלים עצמם לזכות בזה זכי' גמורה שלא יזכו אחרים עוד, ולפי"ז לדידן נמי דקיי"ל הפקר ויצא מרשות הבעלים מיד, אבל בהפקר לזמן, או לשנה או לחודש, דעד שלא בא ליד זוכה יכול לחזור בו, וכמו דפסק בטוש"ע חו"מ סי' רע"ג וכמו שביאר הר"ן שם בנדרים דאמדינן לדעתו בהפקר כזה דלא ניחא לי' דליפוק מרשותו עד שיזכה בו הוא או אחר, נלענ"ד ברור שאם הפקיר עבדו לזמן שיכול העבד לזכות בעצמו, כמו שאחרים וגם האדון יכול לזכות בו, וכן נראה פשוט מסתימת השו"ע והרמב"ם דפסקו במפקיר עבדיו הגדולים קנו עצמם בני חורים, והלא כל שלשה ימים לחזור בו שתקנו חכמים שעד ג' ימים לא יצא מרשות