שערי ישר חלק ב קא

הכח למקבל לזכות בהאי חפץ שלא מדעת בעלים וגם בע"כ של הבעלים, כ"ז שלא חזרו בהם, ואפשר דגם גלוי דעת עפ"י אומדנא דמוכח שחוזר מן המתנה ג"כ לא מהני, לפי"מ דקיי"ל גלוי דעתא בגיטא לא מהני, מ"מ לא נגרע עדיין קנין הבעלים כלום מן החוץ עד דאתי לרשות זוכה, כ"כ סובר ר"י אליבא דר' יוסי דלא נפקע כח הבעלים גם בהפקר עד דאתי לרשות זוכה, ואף אם ירצה המפקיר להפקיע זכותו מיד שחל דין ההפקר לא מהני, כמו שאין אדם מסתלק מנכסי' בלי קנין המועיל, כ"כ הכא לא מהני סלוקם של הבעלים עד דאתי לרשות זוכה, וכשאתי לרשות זוכה אז נגמר ענין ההפקר ונפקע קנין הבעלים, אבל בזה חלוק הפקר ממתנה, דבמתנה הפקעת קנין הבעלים וחלות דין בעלים של המקבל הוא נעשה כאחד, דמוכרח הענין כן, דאי אפשר שיהי' החפץ רגע אחד בלי בעלים לגמרי, ובהפקר חלות שני ענינים אלה נעשים בזאח"ז, דמיד כשאתי לרשות זוכה נפקע כח הבעלים ונשאר החפץ רגע אחד בלי בעלים ואח"כ חל עליו דין בעלים של הקונה, וכאשר הפקעת זכות הבעלים הוא גמר ענין המוכרח בדין ההפקר, משו"ה קודם שחל ענין זה יכולים הבעלים לחזור בו דאתי דבור ומבטל דבור, ואף לר"ל דס"ל דבקנין לאחר ל' אינו יכול לחזור, משום דנתינת מעות ליד אשה כמעשה דמי, הכא אין כאן אלא דבור, וגם אף ללישנא בתרא שם דר"ל סובר דגם בשליחות א"י לחזור בדבור, שם כבר חל ענין זה שהוא כמותו, והכא בהפקר ענין זה של הפקעת כח הבעלים לא חל עדיין ולא נעשה המעשה קנין ע"ז, דלדידי' כמו שמפרש ר"י המעשה קנין ע"ז הוא מה שיבוא לרשות הזוכה משו"ה יכול לחזור, ומכיון שחזר ובטל גמר ענין ההפקר בטלה גם ההתחלה מה שחל כבר, היינו שהי' היכולת לכל אדם להשתמש בו, אבל אם אינו חוזר מן ההפקר רק זוכה כשאר אדם הזוכה מן ההפקר, שייך אצלו זכי' זו דהרי מתחילה נפקע מן הבעלים כח שליטתם מה שהי' כבר חל הדין, שכל אדם יכול להשתמש בו, וכשזוכה נעשה בעלים גמורים, שלא יהי' עוד שום כח לזולתם, ומשו"ה אסור אליבא דר' יוסי לזכות בזה מי שנאסר בהנאת בעל החפץ, דכיון דנשאר עדיין זכות הבעלים בחפץ זה ולא נפקע קנינם הם אסורים למודר הנאה, דכמו דאסור ולהנות מן הבעלים, כ"כ אסור להנות מדבר הקנוי להם, ואף דלאחר שיזכה המודר יזכה מהפקר ואז מותר לו להנות אבל תחילת ההבאה לרשות הוא באיסור

ומעתה מה דפליגו רבנן ור"י הוא רק על ענין גמר ההפקר, דלרבנן מה שנעשה הדין על החפץ מדין נדר והתיחדות שיהי' היכולת בכל אדם להשתמש בו זה הוי כמעשה קנין דעלמא להוציא הדבר מרשות בעלים ולהפקיע זכותם לגמרי, ולר"י ענין זה לא הוי כמעשה קנין להוציא הדבר מרשות בעלים ורק הבאת החפץ לרשות זוכה הוא הסבה להוציא מרשות בעלים, וגם אם הבעלים עצמם הכניסו החפץ לרשותם בתורת זכי' מן ההפקר, שהוא תכלית וגמר ההפקר, אז נפקע קנין הבעלים ונשאר החפץ רגע אחד בלי בעלים, ומתחדש אח"כ בחפץ קנין חדש לבעלים עצמם כזכות דבר חדש, אבל לכו"ע יסוד ענין ההפקר הוא התיחדות השתמשות לכל אדם מה שנעשה ענין זה ע"י אמירתו שהוא כנדר, אבל מ"מ לא שייך בזה איזה איסור בל יחל או מ"ע לשמור מוצא שפתי' כיון דלא קבל על עצמו כלום, כמו שכתבנו, דרק התפיס את החפץ ע"י דבורו שיהי' כך וכך, ובצדקה שהתפסתה הוא להנפוקי בצדקה, בארנו שיטת הרשב"א והר"ן דפליגי אם איכא איסור לשנות השתמשות החפץ, דלהר"ן ענין הנדר שבה הוא רק עד שיצא החפץ מרשות בעלים וסובר כיון דבצדקה ג"כ אמירה עושה קנין כבר נגמר ענין הנדר ונעשה ממון עניים ממון של השבט, והרשב"א וסייעתו סוברים שנדר זה הוא עד דמטי ליד עני פרטי, שנעשה ממון של העני כשאר נכסיו, וכאן בהפקר לכו"ע ענין נדר זה הוא רק עד דנפיק מרשות הבעלים, דכיון דנפיק מרשות בעלים ונעשה כנכסי הגר אין כאן תורת נדר כלום, וגם לר"י אליבא דר' יוסי ליכא איסור בחזרה, דהחזרה הוא על גמר ההפקר שהוא ענין קניני ממון מה שעשה להפקיע את זכותו וקנינו מן החפץ, וכן נלענ"ד ענין זה מוכרח מהא דכתבו הרשב"א והר"ן ד' ל' לדון אם בצדקה לא אמרינן אמירה לגבוה, ובנדר לצדקה לאחר ל' יכול לחזור, ובכל נדר לאחר ל' לא מהני חזרה, ובע"כ דהחזרה הוא מה שלא יקנה העני ע"י זכי', ועל דבר זה ודאי דליכא שום נדר ורשאי לחזור ומכיון שבטל גמר ההפקר, בטלה התחלתו ממילא, והמחוור בזה הוא כמו שהגיה הגר"א ז"ל בדברי הרמב"ם והטוש"ע שאינו יכול לחזור בו. ועכ"פ בספק הפקר ודאי דליכא שום נדנוד איסור נדר וכמו שכתבנו, כיון שנגמר ענין ההפקר לגמרי ויצא מרשות הבעלים אין כאן ענין נדר כלום, והב"ח שכתב בזה איזה איסור בל יחל הוא כתב רק מסברא דנפשי' מה שלא נזכר בגמרא ובפוסקים, ודברי הגר"א ז"ל מסתברים בזה מאד כמש"כ

ומה שכ' הב"י ענין נדר יש לפרש כדברינו, דהרי לא הזכיר שיהי' בהפקר איזה איסור רק לענין שליחות, שכ' הר"ן דלא מהני בהפקר, כתב לבאר משום דבנדר אם אומר לשלוחו קבל עליך נדר זה שאהי' אסור בו אינו כלום, לענין זה כתב לדמות הפקר לנדר, ואדרבה מדברי הב"י אלו יש ללמוד דהפקר יוצא מרשות בעלים לגמרי והוצאה זו אינה משום נדר כלל, דהרי כתב לחלק בין בטול חמץ שהוא מדין הפקר להפקר דעלמא דבהפקר לא מהני ע"י שליח משום דין נדרים שבזה, ובבטול חמץ ליכא דין נדרים כלל, ואם כל עיקר ההפקר הוא נדר לחוד, איך אפשר לפרש דביטול חמץ הוא ג"כ מדין הפקר, כיון דבביטול חמץ ליכא נדר, ולפי מש"כ יש לבאר כונתו, דבכל הפקר דעלמא מה שיוצא מרשות בעלים הוא ע"י התיחדות החפץ להשתמשות כל אדם שזה ענין הדומה לנדר, וגמר ההפקר הוא הפקעת זכות הבעלים, אבל בבטול חמץ