שערי ישר חלק א צט

חזקת איסור או, היתר להכריע שלא זו היא או להיפוך, והנה לפי"ז באסרה עלי' שעה אחת קודם מיתתו היינו שיחול הגט שעה אחת קודם מיתתו אין מיתתו גורם הדין שתתגרש בשעה שלפני זה ורק המיתה מבררת השעה האסורה, שע"י מיתתו אנו יודעים מתי הותחלה השעה האסורה, משו"ה י"ל דליכא בזה דין חזקה להעמידו בחזקת חי שלא ימות בשעה שאח"ז כיון דאין חיותו ומיתתו שאח"ז גורמים הדין, רק השעה הקרובה למיתה גורמת הדין ועל ספק זה שמא עכשי' הגיעה שעה הקרובה למיתתו אין לנו שום חזקה אם לא בדרך הכרעה מן המציאות להחזיק שלא ימות אחר שעה כדי להכריע שעכשי', אינה שעה הקרובה למיתתו וזה אינו בכח דין חזקה כמש"כ, ולפי"ז נאמר בדברי ר"א בר"י זה הביאור, דשאני התם דאסרה עלי' שעה אחת, היינו דאין לנו לדון מחמת ספק שמא ימות לאחר שעה אלא כיון שתהי' נאסרת שעה אחת אנו מסופקים שמא הגיעה השעה ועל התקרבות השעה ליכא חזקה והמיתה רק גרמא על בירור השעה, ורב פפא דחי תירוץ זה כיון דאפשר דהיא מייתא ברישא ולא תאסר שעה אחת משו"ה אין לנו לספוקי שמא עכשי' היא השעה הנאסרת או כמש"כ לעיל דאם נעשה ספק מזה הוי כספק ספיקא שמא לא תאסר כלל ושמא בשעה אחרת ועלינו רק להסתפק שמא ימות לאחר שעה וכיון דמקור הספק הוא שמא ימות וע"ז מהני חזקה להעמידנו בחזקת חי שלא ימות לאח"ז שאנו דנים עלי'. כנלענ"ד בביאור סוגיא זו:

והנה מסיק רבא שם דשמא מת לא חיישינן שמא ימות תנאי היא דלר"י ור"י ור"ש חיישינן לשמא ימות והכי קיי"ל. ובתוס' קדושין ד' מ"ה ע"ב הובא פלוגתא בין הר' מנחם מיונ"י ור"ת במעשה שאירע באחד שהלך לארץ רחוקה ולו בת קטנה ונתקדשה הבת ואסר הר' מנחם מיונ"י לקימה דחיישינן שמא יקדשנה אבי' לאיש אחר במקום שהוא ונמצא בא זה עלי' באיסור אשת איש, ואף שאם מת אבי' שם היתה מותרת לכל אדם משום דשמא קדש לא חיישינן, שמא יקדש חיישינן כמו דקיי"ל לשמא ימות חיישינן ור"ת השיב על דברי' דכיון דלא חיישינן שמא קדש א"כ היא מותרת לעולם דכל שעה ושעה י"ל דעדיין לא קדש ואף דיש לנו לחוש שמא יקדש כיון דעדיין לא קדש מותרת היא לו דל"ד לשמא ימות דהתם אסרה שעה אחת קודם מיתתו, יעו"ש והנה כל הרואה משתומם על סברת הר' מנחם מיונ"י זו ובתשו' נוב"י מ"ק ח' יו"ד סי' נ"ו מבאר שיטת ר"מ דבביאה גם הפרישה אסור משו"ה אסור תחילת הביאה שמא יבוא לידי איסור ע"י פרישה ול"ד לאשה שהלך בעלה למד"ה דאוכלת בתרומה דכל שעה ושעה אמרינן דחי הוא ואכילתה זו אינה גורמת לאיסור אחר של אחר זמן דגם אם יצויר שתתודע בשעת אכילתה תוכל לפלוט בלעה מפי', אבל זה דוחק קצת דגם באכילה עיקר האיסור הוא שעת הנאת גרונו ומעי' וא"כ יש לחוש שמא תאסר אח"ז ועי' במס' תרומות פ"ח מ"ב ר"י אומר יפלוט:

ונראה לענ"ד לומר בזה דבר חדש בעזה"י דהנה מה שאסרה תורה יחוד עם עריות שלא יבואו לאיסור ביאה יש לדון אם יש איסור יחוד עם אשה שעכשי' אינה ערוה ובזמן מועט תעשה ערוה עלי' אם אסור בכה"ג היחוד מה"ת כיון שעדיין אינה בכלל עריות ליכא איסור יחוד אבל כיון דיחוד הוא מחמת ביאה י"ל דכונת התורה בזה שכל אשה שהביאה שתבוא אחר היחוד תהי' באיסור ערוה נאסר לנו היחוד ואף שלא בא אח"ז לידי ביאה עבר איסור תורה על היחוד לבד, ובחקירה זו פליגי הר"מ מיונ"י עם ר"ת, דר"מ אסר לקימה שמא יקדשנה אבי' והוא דבשעה שמתיחד עמה אם הי' ודאי לנו שיקדשנה אבי' אחר רגע זו הי' היחוד אסור מה"ת דמתיחד עם אשה שבשהיית היחוד הראוי לבוא לידי ביאה תעשה אשת איש ועובר עכשי' באיסור תורה, לפי"ז גם בספק אם תעשה אח"ז לאשת איש אסור היחוד מספק ומשו"ה מדמה ר"מ לשמא ימות דכמו באסרה עלי' שעה אחת קודם מיתתו אסורה לאכול בתרומה מיד, כ"כ בנידון זה אסרה תורה שעה אחת קודם ביאה את היחוד ועל להבא ליכא חזקה שלא יקדשנה אף שאם מת אבי' במד"ה היא מותרת מחמת חזקה דשמא קדש לא אמרינן שמא יקדש אמרינן, ור"ת פליג ע"ז וסובר דכיון דאיסור זה של יחוד רק בעריות הוא דגם בחייבי לאוין יש מן האחרונים שנסתפקו אם יש בזה איסור יחוד, עי' בפ"ת אהע"ז סי' כ"ב סק"א משו"ה י"ל דרק אם היא בכלל עריות בשעת היחוד אסרה תורה אבל אם עכשי' אינה ערוה עלי' ליכא בזה איסור של יחוד וכל שעה ושעה אמרינן שלא קדש ומותרת היא לו לקימה. ונכון הוא:

אמנם לפי"ז לכאורה קשה האיך מותרים כל אדם להתיחד עם אשתו ליחוש שמא תראה דם נדה דגם שם כל ההיתר הוא משום חזקת טהרה וחזקה לא מהני רק על ההוה ולא על העתיד ואם תראה לאח"ז היא אסורה ביחוד בשעה מוקדמת דנדה ג"כ בכלל עריות הוא גם לענין יחוד דרק באשתו נדה שיודע את נידותה התירה תורה שאינו חשוד על הביאה היכא שכבר בעלה, אבל בכה"ג הרי דומה לכל עריות והנה באשה שיש לה וסת לק"מ למ"ד וסתות דאורייתא דכיון דחזקה אורח בזמנו בא כ"כ יש חזקה דאינו בא שלא בזמנו, וחזקה זו מהני גם בעתיד דזה אינו בגדר שאר חזקות רק כעין רובא דאנו מוחזקים מחמת רוב רגילות שראוי להיות כן וכמו חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה