שערי ישר חלק א צא

חזקה, דזה דוחק לומר דכונתם דבתו"ת החמירו היכא דאיתרע דלא ניזיל בתר חזקה גם במילי דרבנן דהרי כשרצו לחלק בין מקוה לתרומה ונטמאת לא הזכירו דהכא בתו"ת החמירו מדרבנן, ועוד דבפ' בכל מערבין לא הזכירו כלל דבתו"ת הוי, ספיקא דרבנן, ומ"מ מחלקים בין ספק דתו"ת לשאר ספיקות, דז"ל הכא בשתי כתי עדים דר"מ לית לי אוקי תרי בהדי תרי וכו' אע"ג דבפ"ב דכתובות אוקי תרי בהדי תרי אפילו בדאורייתא הכא שאני דהשתא ודאי טמאה היא. עכ"ל. הרי מפורש בדבריהם דסברי דמה"ת יש חילוק בין תו"ת לספק דעלמא דהיכא דאיתרע לא אמרינן אוקי תרי בהדי תרי ולא ראיתי מי שהעיר בזה, ונלענ"ד דיש להסביר דבריהם עפ"י מה שנקטו הרבה אחרונים דבתרי ותרי לא מהני חזקה שהיא מחמת הכרעת הדעת כגון חזקת אשה דייקא ומינסבא או חזקת אין אדם פורע תוך זמנו, ומקורם הוא מדברי תוס' שכתבו דבתו"ת לא מהני מיגו דמיגו לא עדיף מעדים והטעם בזה נ"ל דאינו במובן פשוט דהכרעת השכל הוא כאילו הי' עוד שני עדים דזה אינו מובן באמת כיון דבתו"ת הוי ספק שקול למה לא נכריע את הדבר עפ"י הכרעת הדעת ע"י הכרעת מיגו או חזקת דייקא ומינסבא, אלא הטעם בזה דכמו דלא מהני שום הכרעת הדעת נגד עדים מלבד דבר הנראה לעינים כבא הרוג ברגלי' משום דעפ"י שנים עדים יקום דבר אמרה תורה כ"כ בתו"ת דאנן מסופקים איזה מהם עדי אמת אין לנו כח ע"י הכרעת השכל להכריע בין העדים ומוכרח הדין להיות דין ספק, אלא הא דקיי"ל דגם בתו"ת אמרינן מה"ת אוקי תרי בהדי תרי ומוקמינן הדבר על חזקתו הוא משום דדין חזקה אינה הכרעה רק זהו דין תורה של הנהגת הספיקות וכיון דבע"כ בתו"ת הוי דין ספק מחמת הדין של שתי כתי עדים המכחישות זא"ו והתורה אמרה שבספק ניזיל לענין הוראה למעשה בתר חזקה, ולפי"ז י"ל דכיון דהיכא דליכא חזקה דמעיקרא אזלינן מה"ת בתר חזקה דהשתא כמש"כ לעיל, רק היכא דאיכא חזקה דמעיקרא קבלו חז"ל דחזקה מעיקרא אילימא, ועדיפות חדא חזקה מחזקה אחרת הוא ענין הכרעת הדעת עפ"י שקול הדעת והשכל וכיון דבתו"ת אי אפשר לנו להוציא מדין ספק הבא מחמת שתי כתי העדים בשום ענין שהוא מחמת הכרעת השכל אלא רק חזקה מועלת משום דדין חזקה זה גופא הוא דין הוראה בספיקות, אבל ענין זה שאנו מעדיפים חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא הוא דין צדדי והכרעה שכלית ומשו"ה בשאר ספיקות מהני הכרעה זו אבל נגד עדים לא מהני הכרעה הזאת, ולפי"ז בתו"ת אם יהי' חזקת הגוף נגד חזקת פנוי' וכדומה לעולם יהי' ספק אף אם בשאר דוכתא לא מהני חזקה אחרת נגד חזקת הגוף, ודוגמא לזה מש"כ בתוס' ד' כ"ב בכתובות לענין שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דאמרו בגמ' דהוי ספק שקול ובאשם תלוי קיימא דלא אמרינן אוקמא בחזקת אשת איש משום דאיכא חזקה דדייקא ומינסבא. יעו"ש והרי דבלא תו"ת היתה מותרת מחמת חזקה דדייקא אבל בתו"ת אי אפשר שיהי' דין ודאי היתר והוי ספק שקול כדין היוצא מן שני כתי העדים המכחישים זא"ו. וצ"ע:

עוד נ"ל דיש לומר בכונת התוס' דהנה בדין העיקרי של חזקות איכא שני ענינים האחד והוא העיקרי שאין לשנות שום דין שהי' מוחזק לנו ע"י התילדות ספיקות והוא בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי, והשני אף שנודע שנשתנה הדבר מ"מ כל כמה שבאפשרות להמעיט את ההשתנות בזמן מאוחר וכדומה אנו מעמידים על חזקה כדי למעט זמן ההשתנות, וסברי התוס' דהיכא דאיתרע לפנינו דאף דגם בכה"ג מוקמינן אחזקה בכל הספיקות, אבל בתו"ת לא מהני דדין חזקה כזו הוא בגדר הכרעת הדעת להחזיק שנשתנה בזמן מאוחר ולא בזמן הקדום ונגד עדים לא מהני שום הכרעות, דרק היכא דאפשר לומר שלא נשתנה כלל, ומחזיקים את הדבר כמו שהי' הוא בגדר אין ספק מוציא מידי ודאי, אבל אם ודאי נשתנה ואנחנו מגבילים את ההשתנות ע"י דיני חזקות הוא ענין הכרעה נגד עדים. ועי' חדושי הרשב"א חולין ד' י"א מש"כ לחלק בין איתרע או לא:

ובזה יש מקום לתרץ קושית תוס' בפ"ד דכתובות ד' כ' ע"א בד"ה אלא אמר ר"נ אוקי תרי להדי תרי וכו' דהקשו וא"ת ולר"נ אמאי לא מגבינן בי' בשטרא הא סבר ר"נ כרב הונא בשתי כתי עדים המכחישים זא"ז דכל אחת באה בפ"ע ומעידה אע"ג דלפי עדות כ"א חבירתה פסולה לכל עדיות הכי נמי כיון דאין מכחישין אותו לומר שלא לוה כלום אלא אומרים אינכם נאמנים בדבר זה דפסולים הייתם ויתכשרו ואמאי לא מגבינן בשטר עכ"ל בקושיתם, והנה באמת בעדים שמעידים על עדי השטר שפסולים היו חשיב כתרי ותרי ושתי כתי עדים המכחישים זא"ז דפליגי ר"ה ור"ח הוא ענין אחר מענין תרי ותרי דפליגי רבה ור"י אי הוי ספיקא דאורייתא או דרבנן ויעוי' בקצוה"ח סי' ל"ד מה האריך שם לחלק בין שני ענינים אלו ובאמת לענ"ד הוא פשוט דבשתי כתי עדים המכחישים זא"ז, זאת אומרת לוה וזאת אומרת לא לוה דאינם מעידים שום פסול זע"ז רק הפסול בא ממילא מחמת עדות שקר, וספק אמת ושקר שבזה הוא דבר הנולד אצל בי"ד דהרי הכת הראשונה שהעידה שלוה ודאי לא העידו כלום על השני' וכן הכת השני' ג"כ א"צ לעדותה לענין ספק פסול על הכת הראשונה דבדבר הנראה לעינים לא שייך עדות והרי אנו רואים באחת מהם העידה בשקר, והוי ספק זה ככל ספק דעלמא, וכשאנו מוקמינן כל אחת אחזקתה אינו הוראת דין נגד דין ספק היוצא משני כתי