שערי ישר חלק א צ

חדשים אם קדשה אבי' וקדשה א"ע ונמצאת בוגרת לפנינו דחיישינן לקדושי שניהם וכן הוא להלכה בשו"ע אהע"ז ובתוך ו' חודש ודאי איכא חזקת נערות ולמה חוששין לקדושי דידה יעו"ש שרצונו לדחוק שהוא מדרבנן לחומר אשת איש, ועפמש"כ בזה י"ל דלענין לבטל קדושי דידה חזקה דמעיקרא חזקה קלישא היא קצת דהרי עתה היא מקודשת מ"מ וכשאנו דנים בפרט אם הועילו הקדושין דידה להחזיק שלא הועילו מחמת חזקה דמעיקרא הוא רק דין שלילה כמש"כ ובכה"ג חזקה דהשתא מועלת לעשות לספק השקול ומשו"ה חיישינן לקדושי שניהם כנ"ל:

ובהא דאיתא בגמ' גיטין בס"פ מי שאחזו במשנה כתבו ותנו גט לאשתי אם לא באתי מכאן ועד שנים עשר חודש וכו' כתבו לאחר שנים עשר חודש ונתנו לאחר שנים עשר חודש ומת אם הגט קודם למיתה ה"ז גט ואם מיתה קדמה לגט אינו גט ואם אינו ידוע זו היא שאמרו מגורשת ואינה מגורשת. ע"כ. וכתב הר"ן ע"ז בזה"ל דלא מוקמינן לי' בחזקת חי ונימא דלאחר י"ב חודש מת אלא כיון דהשתא מת מקמי הכי מספקינן לי' דילמא בתוך י"ב חודש מת. עכ"ל. ובזה קשה ג"כ למה לא אמרינן בזה דחזקה דמעיקרא עדיפא ועי' ש"ש ש"ג פ"ח מש"כ לדון בזה משום תרתי לריעותא, והנה לפי"ז קשה להיפוך למה לא נימא דהוי ודאי בחזקת א"א דהרי מת לפנינו ואיכא חזקת אשת איש או חזקת זקוקה ליבום כמש"כ בש"ש אמנם לפי מש"כ בתוס' חולין דרק היכי דאפשר לומר חסר ואתאי אז מהני תרתי לריעותא אבל היכא דלא שייך חסר ואתאי לעולם חזקה דמעיקרא עדיפא ליכא תרתי לריעותא, רק להיפוך קשה שתהא בחזקת מגורשת משום חזקה דמעיקרא ולמה תנן מגורשת ואינה מגורשת, ונלענ"ד דהנה יש לדקדק בלשון הר"ן דמסיק דילמא מת בתוך י"ב חודש דלכאורה הוא לשון מיותר דהלא עיקר הספק בזה שמת מת קודם כתיבה ונתינה של הגט ואין נפ"מ בזה אם מת בתוך י"ב חודש או לאחר י"ב חודש, אלא נראה די"ל בטעמא דמילתא דלא מהני בזה חזקה דמעיקרא להכריע כיון דהשתא מת ואין נפ"מ לדון על המגרש עצמו רק שנאמר דחזקת חי דידי' תועיל להמתילד ממנו והוא מעשה הגירושין שעפ"י חזקה דמעיקרא ראוי לדון שהי' מעשה הגירושין כראוי, והכא שהוגבל כח המעשה של השליח רק אחר י"ב חודש דאף אם הי' חי לא הותחל כח השליחות רק אחר י"ב חודש ואם מת קודם י"ב חודש לא בא כח השליח מעולם לשעה הראוי' לגירושין ויש בזה כעין חזקה מנגדת לחזקת חי דנאמר העמד על חזקה דלא חל כח המעשה להשליח בהגעת זמן י"ב חודש דלא נשתנה מכפי הדין של קודם י"ב חודש ומשו"ה הוי ספק מגורשת, ואף דכל שליח לאיזה מעשה שלאחר זמן כבר חלה השליחות מיד אחר המנוי כמו דמוכח ענין זה מכמה סוגיות וכמו שאמרו בגמ' גיטין כ"ט לענין שליח שלא ניתן לגירושין דאם לאחר ל' יכול לגרש חשיב שליח לגירושין ויכול לעשות שליח אחר, יעו"ש, אבל עכ"פ בפועל אין מעשי' כלום רק בהגעת זמן המוגבל ואם יהי' ספק בהגעת הזמן י"ל שיהי' הדין להעמיד על חזקה דמעיקרא שלא בא לכלל כח המעשה, משו"ה י"ל דגם בנידון זה שבודאי הגיע הזמן של י"ב חודש רק הספק שמא מת קודם י"ב חודש ולא הועיל הזמן כלום דג"כ איכא חזקה בזה שלא נשתנה הזמן הקדום והוי חזקה נגד חזקה, ול"ד למקוה דהתם ודאי הי' זמן שהיתה המקוה שלמה שבכחה לטהר טמאים וחזקה זו מועלת להטובלים בה, ולכן אם לא הי' נולד ריעותא בחזקה זו מחמת טעם דחסר ואתאי הרי מועיל חזקה זו גם נגד חסר לפניך ונגד חזקת טמא, אבל בנידון זה דקודם י"ב חודש לא הי' מועיל להשליח כלום חזקת חי של הבעל ואם מת הבעל קודם י"ב חודש לא הגיע השליח שיהי' לו כח לגרש והוי כעין ספק בעיקר חזקה דמעיקרא, ולשון הר"ן מדויק עפ"י דברינו דרק הספק שמא מת בתוך י"ב חודש גורם לסתור חזקת חי, וגם קצת משמע כן לשון המשנה דנקטה לבאר ענין זה ספק מת קודם הכתיבה והנתינה דוקא בעשה שליח על זמן של אחר י"ב חודש ולא בפשטות בעשה שליח לגרש ומת וספק אם מת קודם הנתינה ולפמש"כ הנה בשליח סתם יהי' גירושין ודאי משום חזקה דמעיקרא. ועי' בפ"ת אהע"ז סי' קמ"א ס"ק ס"ז שכתב בשם ס' חו"ג שכ' לדמות דין ספק מת בשליח סתם לדין האמור בסי' קמ"ד שהוא בשליח לזמן י"ב חודש ולפמש"כ יש לחלק בזה כמו שבארנו:

ובהא שחלקו בתוס' עירובין ובכתובות לענין תרי ותרי בין היכא דאיתרע חזקה דמעיקרא או לא צריך ביאור, דבפ"ב דכתובות ד' כ"ו ע"ב בד"ה אנן אחתינן כתבו וז"ל ונראה לר"י דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ומדרבנן החמירו דלא מוקמינן לה אחזקה והכא בתרומה דרבנן הקילו, ובפ' בכל מערבין גבי תרומה ונטמאה וכו' ספק הרי זה חמר גמל דברי ר"מ ומוקי לה רבה ור"י בשתי כתי עדים הא דלא מוקמינן לה אחזקתה דלא נטמאת אע"ג דתרומה בזה"ז דרבנן היינו משום דעירובי תחומין דאורייתא לר"מ, אי נמי שאני התם דאיכא ריעותא דהרי נטמאת לפניך ולא אמרינן השתא הוא דאיטמי אע"ג דגבי מקוה אמרינן השתא הוא דחסר ואתאי הכא דאיכא שתי כתי עדים לא אמרינן השתא הוא דאיטמי. עכ"ל. וכן כתבו בקצרה בפ' בכל מערבין ולא בארו בזה שום טעם דהרי פשטות דבריהם מוכיחים דבתרי ותרי לא אזלינן בתר חזקה היכי דאיתרע גם מה"ת, ואינו מובן כיון דמ"מ אזלינן בתר חזקה דמעיקרא, ומאי שנא ספק של שני כתי עדים משאר הספיקות, כיון דמה"ת בתרי ותרי אזלינן בתר