שערי ישר חלק א פו

תחתי' גורם דין ספק דיש לנו דין חזקה דהיתה בתולה ונסתלק הספק שמא לאו תחתי' אבל להיפוך לא שייך לומר דע"י חזקה דהשתא נחזיק שהיתה בעולה כבר יסתלק הספק שמא תחתי' זנתה דגם בעולה אפשר שתזנה, אם לא ע"י הכרעת תולדת המקרים לתלות מה שמצא פ"פ הוא ע"י שהיתה בעולה כבר וע"ז לא מהני חזקה דהשתא:

וכן נ"ל במה דנתקשו כל האחרונים בדברי תוס' ד' ס"ח ביבמות דכתבו לענין ספק בן ט' וז"ל, וא"ת ספק בן ט' האיך פוסל בביאתו נוקמה אחזקה קמייתא דהוי פחות מבן ט' ונוקי איתתא בחזקת כשרות ומיהו לכהונה ניחא דלא אזלינן בתר חזקה ליוחסין אבל לתרומה קשה אמאי לא מוקמינן לה אחזקה וכו' וי"ל דהכא כגון דהשתא דאתו קמן הוי ודאי בן ט' אעפ"י שהי' ספק כשבא עלי' לא מוקמינן לה אחזקה קמייתא אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לה. עכ"ל. ובדבריהם נתקשו האחרונים הלא בכל דוכתא חזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא, והנה לפמש"כ דחזקה דהשתא הוא עפ"י כללי דיני חזקה דמעיקרא, ובארנו לעיל בפ"ג דחזקה כיון דאינה מבררת מציאות המעשה רק מועלת להכרעת הנהגת הדין ואם עכשי' אין שום נפ"מ לדינא לענין הדבר דאית לי' חזקה לא אזלינן בכה"ג בתר חזקה אם לא שהדבר שאנו דנים עלי' יש לו חזקת אותו הדבר שבו נולד הספק ובמקוה יש להטובל חזקת המקוה וכן לענין סכין פגום יש להדבר הנשחט חזקת הסכין, ולפי"ז הכא בספק בן ט' דעכשי' הוא ודאי בן ט' שאין הספק נוגע אל הבן ט' כלום ורק אל הנדון היינו האשה שנבעלה ממנו והנה אם נבוא ליחס אל האשה חזקת הבן ט' אז חזקה דהשתא מתיחסת אלי' יותר מחזקה דמעיקרא דאם הי' פחות מבן ט' ולא פסלה בביאתו אין כשרות האשה מחמתו אלא שלא גרם לה הפסול, ולהיפוך אם הי' בן ט' בשעת ביאתו היא נפסלת מחמתו ודין הפסול שבה בא מחמתו וכל דין שבא מחמת הדבר שבו איכא החזקה מועלת להדבר שבא מחמתו כחזקת המקוה אל הטמא ונמצא דחזקה דמעיקרא מועלת רק אל הבן ט' עצמו, וחזקה דהשתא מועלת אל האשה ועכשי' אין הדבר נוגע רק אל האשה משו"ה חזקה דהשתא עדיפא. וחילוק נכון הוא בס"ד:

אמנם עדיין קשה שיטת התוס' בזה דסברי דכיון שהוא עכשיו בן ט' אז לא מהני גם חזקת כשרות לכהונה של האשה להכשירה למה לא אמרינן לצרף חזקה דמעיקרא עם חזקת כשרות של האשה להחשיב לתרתי לטיבותא כמו דאמרינן במקוה תרתי לריעותא, ואף לפ"מ שבארנו דבנדון זה חזקה דהשתא מועלת לחדש דין על האשה, וחזקה דמעיקרא לא מהני כלום, משום דמה שהי' פחות מבן ט' לא הי' בכחו לחדש פסול על האשה, הרי לענין זה להחשיב לצירוף לתרתי לריעותא מהני במקוה מה שהוא חסר השתא, אף שמקוה חסרה אינה פועלת לחדש שום דין על הטובל, אלא כיון דמ"מ איכא ריעותא מצרפינן לתרתי לריעותא למה לא נימא כ"כ בנידון זה לצרף לתרתי לטיבותא ע"י חזקה דמעיקרא דהרי חזקה דמעיקרא עדיפא אבל כשנעיין היטב בענין זה איכא הבדל בין דין תרתי לריעותא לנדון זה, דבענין הרי חסר לפנינו יש בזה שתי הבחנות, הבחנה אחת משום חזקה דהשתא שכל ענין שאנו מסופקים על זמן שעבר אנחנו מחזיקים מצב זמן ההוא כפי שאנו רואים עכשי' וכמו שבארנו לעיל ועוד יש בזה הבחנה שניה שכיון שעכשי' המקוה חסרה, נתילד ריעותא ונקלשה קצת החזקה דמעיקרא, והיינו דעיקר יסוד החזקות הוא מה שהי' מוחזק לנו להחזיק את הדבר במצב הקדום, ומה"ט כתבו התוס' פ"ק דחולין דחזקה שלא נתבררה בשעתא אינה מועלת כלום, דבכה"ג שלא היינו מוחזקים כלל ליכא יסוד ענין חזקה, ובזה יובן לנו שיטת התוס' דרק היכא דיש לומר חסר ואתאי, מועיל להצטרף מה שחסר השתא לתרתי לריעותא, אבל היכא דאפשר שהשתא בשעת מציאתה נחסרה לא אמרינן תרתי לריעותא, דהיכא שחסר ואתאי יש לומר דמלבד דין חזקה דהשתא נתילד ריעותא בדין חזקה דמעיקרא, שהוברר לנו עכשי' שמה שהי' לנו מוחזק עד התגלות ההשתנות להחזיק הדבר על חזקתו היתה בטעות, דהנה במקוה שהי' מוחזק לנו שהמקוה שלמה עד רגע האחרונה, נתגלה לנו שהי' בטעות, ומטעם זה סובר הר"י דבכה"ג בטל לגמרי דין חזקה דמעיקרא, - ולקמן בפט"ו יתבאר ענין זה בס"ד - אבל היכא דאפשר לומר דהשתא ממש ברגע זו הוא דחסר, דלא איתרע כלל חזקה דמעיקרא, ליכא דין תרתי לריעותא, אף דמ"מ איכא חזקה דהשתא ואיכא תרתי עם חזקת הטמא והוי תרתי נגד חדא מ"מ י"ל עפ"ד דלענין הטמא אינה שייכת כלל הך חזקה דהשתא שמקוה חסרה אינה פועלת כלום על הטמא, וחזקה דמעיקרא שייכת להטמא וכיון דמחשבינן דיש לטמא חזקה שלמה שטבילתו היתה בהכשר עפ"י חזקת המקוה שבאה בתולדה להטובל בכה"ג לא איכפת לן מה שיש לטובל חזקת טומאה ונחשב לטהור ודאי, אבל היכא דחסר ואתאי, שנולד ריעותא בחזקת המקוה ונקלשה חזקת המקוה, אז אף שאם היינו דנים על המקוה עצמה הי' מועיל גם חזקה קלושה זאת, אבל כשאנו דנים אל הטובל שיש לו חזקת טומאה שמצטרף עם הריעותא והוי תרתי לריעותא וכ"ז הוא רק כשאנו דנים לענין חזקה דמעיקרא, אבל כשאנו דנים לענין חזקה דהשתא, מה שיש בזה חזקה דמעיקרא הוי רק חזקה נגד חזקה, אבל אין כח בחזקה דמעיקרא להקליש את החזקה דהשתא דמה שהי' מוחזק לנו מעיקרא אין זה ריעותא כלל לומר שאנחנו מחזיקים עכשי' בטעות דעכשי' אנו יודעים את העבר ואנו מחזיקים על זמן המסופק כפי שאנו רואים עכשי', ומשו"ה י"ל דבנידון זה של ספק