שערי ישר חלק א פ

המקו' בשעת טבילה הי' חזקת כשרות של המקו' על הטמא אף היכא שלא הי' נוגע הספק אל המקוה כגון שנשפכה או שמלאוה, אף שאצל הטובל הוי חזקה נגד חזקה אבל כיון שחזקת המקו' לטהר ולהכשיר את הטמא ולסלק חזקת טומאה הך חזקה עדיפא מחזקת טומאה של הטובל ורק ע"י הצטרפות הריעותא דחסר לפניך עם חזקת טומאה נעשה כודאי:

וזה נראה לי בשיטת בעל המאור בפ"ב דכתובות דכתב שם ז"ל אמר רב הונא ג' שישבו לקים את השטר וקרא ערעור וכו' ערעור דמאי אי ערעור דגזלנותא תרי ותרי נינהו, פי' ואפילו משחתמו אמאי אין מעידים עלי' הא איכא למימר אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי גברא בחזקת כשרות, ואין להקשות מהא דת"ר שנים שהיו חתומים על השטר וכו' דמקשינן עלה ומגבינן בי' אמאי תרי ותרי נינהו, דהתם לאו אגופייהו דעדי השטר באים אלו להעיד שהרי מתו אלא על השטר הם באים להעיד שפסול הילכך תרי ותרי נינהו ולא מגבינן בי' אבל הכא שעל גופו של הדיין מעידים הוו להו תרי ותרי ואוקים גברא אחזקה דכשרות. עכ"ל. הצריך לנו והוא שיטת ר"ח. יעו"ש. והנה זה לא ניתן לומר דסובר כיון שמתו העדים ליכא כלל בזה דין חזקה כיון שאין דנים על גוף העדים דהרי במקו' וכה"ג אף שאין אנו דנים עתה על גוף המקוה להכשירה או לפוסלה מ"מ אמרינן בזה העמד מקוה על חזקתה, אלא שאם הי' הדין נוגע לגוף העדים והיו מעמידים אותם על חזקתם אז הי' נכשר השטר ממילא דחזקת ממון של הנתבע אינה מגרעת כלום חזקת כשרות של העדים וכיון דהעדים נכשרים גם השטר כשר, ומשו"ה פי' דבקראו, ערעור על הדיין נכשר הדין של הדיין ע"י שאנו מוקמינן את הדיין על דין חזקת כשרות, אבל במתו העדים דאז אין אנו דנים רק על השטר לו יהא דגם להשטר מועיל חזקת כשרות של העדים אבל בכה"ג חזקת ממון עדיפא וכיון שעל השטר עצמו דנים ולא על העדים, בזה יתורץ מה שהשיג עלי' הרמב"ן במלחמות שם וז"ל אמר הכותב אלו דברי ר"ח ז"ל, ואעפ"כ כמה גדולים דברי רבינו הגדול ז"ל דאע"ג דאיכא לאוקמי' אחזקה חזקה דממונא עדיפא דא"נ שקולין נינהו לא עבדינן עובדא לאפוקי ממונא מחזקת מרי' והאיך תעלה על דעתך דמשום חזקה בעלמא מפקינן ממונא והלא אף בתר רובא לא אזלינן בממונא כש"כ בתר חזקה. עכ"ל הצריך לנו. ולפמש"כ גם הרז"ה והר"ח מודים לסברא זו דלא מפקינן ממונא מחמת חזקה ומהאי טעמא לא מהני חזקת כשרות של העדים להכשיר השטר לגבות בו כשמתו העדים ורק היכא שהעדים קימים והם נכשרים מחמת דין חזקה כמו דכשרים המה לענין אחר להעיד, כ"כ מהני עדותם בשטר זה, ושיטת הרמב"ן והר"ן שם בביאור שיטת הרי"ף דלא מהני חזקת כשרות של הדיין לענין אפוקי ממונא. קשה מאד מהא דקיי"ל כרב הונא בשני כתי עדים המכחישים זא"ז דכל אחת באה בפ"ע ומעידה הרי דמהני חזקת כשרות דידהו אף אם יעידו לאפוקי ממונא, ולכאורה הי' אפשר לחלק בין אם נולד הספק קודם שהי' נוגע לממון דאז קיי"ל כרב הונא, לשנולד הספק בזמן שנוגע כבר לממון כמו בג' שישבו לקים את השטר בזה לא מהני חזקת כשרות דעדים נגד חזקת ממון, אבל זה נסתר מסוגית הש"ס ב"ב ד' ל"א דקיי"ל כרב נחמן דסובר כר"ה דבאכילה לא איתכחיש שהספק נולד לאחר שהעידו שכבר נוגע לממון. והרא"ש שם כתב בפשטות כיון דתו"ת ספיקא דרבנן היינו דמדרבנן חשיב הדיין הזה פסול משו"ה פריך הש"ס דלא דמי לשתי כתי עדים דשם אינו ספק של תרי ותרי. יעו"ש. והרז"ה והר"ח נראה דסברי דרק לענין איסורים החמירו רבנן בספק של תרי ותרי אבל לענין לאפסולי עדים לא החמירו רבנן:

פרק ג ועפ"ד יש מקום לתרץ מה דהקשה בש"ש ש"ב פ"ב בהא דכתבו תוס' כתובות פרק המדיר ד' ע"ה וז"ל ומיהו תימא לר"י דהיכא מצינו למימר דאי לאו חזקת ממון דהכא הוי אזיל ר' יהושע בתר חזקת הגוף והא הוי חדא במקום תרתי דאית לן למימר העמידנה בחזקת פנוי' וכי תימא אדרבה העמידנה בחזקת שלמה והשתא הוא דנעשה מום. הרי מום לפניך דכי האי גוונא חשבינן תרתי לריעותא גבי מקו' שנמדד ונמצא חסר וכו' ונראה לרשב"א דחזקת פנוי' לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף. עכ"ל. וקשה טובא מ"ש חזקת טומאה מחזקת פנוי' ובחזקת טומאה וטבל מצרפינן את החזקות לתרתי לריעותא נגד הגוף של המקו' וחזקת היין, ועי' בס' ש"ש דמתרץ דבמקו' לא חשיב כחזקת הגוף דמה שנתחסר מעט מים אינה שנוי במים הנשארים, וביין ונמצא חומץ מתרץ עפי"מ דאמרינן בגמ' ב"מ מעיקרא דחמרא חמרא דחלא חלא וקלקולו בתוכו אלא שאינו ניכר משו"ה אין החימוץ שנוי בגוף. יעו"ש. והנה ביין ונעשה חומץ ודאי תמוהים דברי הש"ש דהרי לענין גזילה חשיב שנוי יין והחמיץ כמבואר בב"ק פ' הגוזל הרי אף שקלקולו בתוכו מ"מ מעיקרא הי' יין ועתה נעשה למין אחר רק דיש יין שאינו מחמיץ ויש יין שמחמיץ ולענין זה אמרינן בגמ' ב"מ פרק איזהו נשך דלא חשיב רבית כשנתן מעות אחמרא בתשרי ומבחרי לה בטבת משום דמעיקרא נתן על יין שאינו מחמיץ רק מעיקרא לא הי' אפשר להבחין ועתה ניכר. יעו"ש. אבל לענין השתנות ודאי דגם יין שמחמיץ בעת שנעשה חומץ הוא שנוי הגוף והוי חזקת הגוף כמומים, וגם לענין מקוה אין דברי' מחוורים כ"כ דאף דחיסור המים אינו שנוי בגוף המים, אבל חסרון במדה