שערי ישר חלק א עד

העדר תפיסת קדושין מדרבנן ובתוס' כתבו עוד דהוי רק לכתחילה דלר"י דביאת מעוברת שמה ביאה בדיעבד בע"כ קנה ואיך שייך בזה הך כללא דכל שעולה ליבום, ע"כ נלענ"ד דעיקר הכלל שאמרו כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה הוא אם יש זיקה ליבום וחליצה שאם אינה זקוקה ליבום ליכא גם זיקת חליצה, וחייבי עשה קרינן בהו לקחת דאיכא זיקה לחליצה משום דיש בהן גם זיקה ליבום כמו דתפיס בהן קדושין אלא דאסור ליבם, ולענין איסור לא שייך להקיש דליכא איסור לחלוץ, והנה זה ודאי נראה דאינו דומה זיקת יבמה שהיא מחייבי עשה לשאר יבמות דכיון דמ"מ אסרה תורה ליבם אין הזיקה שלמה דאין מצו' ליבמה וכל דאיכא איזה חסרון בזיקת יבום איכא כ"כ חסרון בזיקת חליצה דאקשינהו תורה זל"ז, ומשו"ה אם יבמה תוך ג' אסרו חז"ל ליבמה מחמת גזירת הבחנה איכא חסרון גם בחליצה ומשו"ה צריכה להמתין מלחלוץ עד שתהא זיקת יבום שלמה, והנה כ"כ בספיקות אם הי' אפשר להמתין הי' ראוי להמתין גם בחליצה, ומשני הש"ס דשאני איסור ספק מאיסור ודאי דאיסור ספק אינו מגרע כלל את הזיקה דאם באמת היא ראוי' זיקתה שלמה היא ומה דאיכא איסור ודאי מחמת הספק הוא איסור אחר שאינו מגרע כלל את הזיקה, אבל איסור עשה וכדומה שמגרע את הזיקה קצת כ"כ מגרע קצת את זיקת החליצה ומשו"ה היכא דאפשר להמתין צריכה להמתין, ומשו"ה איסור יבום תוך ג' משום הבחנה מדרבנן עשוהו כאיסור ודאי דהרי גם קטנה דלאו בת עיבור היא אסרוה וחשיבא מדרבנן כיבמה שאין זיקתה שלמה ליבום משו"ה לא תחלוץ ומה"ט נראה דחליצת חייבי עשה לא תפטר צרתה. ואכמ"ל. ולפי"ז בהיקישא דעולה ליבום ודאי דאי אפשר לפרש כונת התורה שתהא ראוי' לעלות ליבום בפועל דכיון דרבתה תורה חייבי עשה לחליצה אף דליכא יבום בפועל, וראי' ברורה לזה דהרי חליצת חייבי עשה אינה פוטרת צרתה כמבואר בסי' קע"ד:

ועפ"ד מובנים היטב דברי הרשב"א ריש יבמות הבאנו לעיל בפי"א שהוכיח דהיכא דאיסור אחר גרם לה אינו בכלל כל שאינה עולה ליבום מהא דנודרת מיבמה דחולצת ולא אמרינן כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה, דנתקשו האחרונים בדברי' דהרי עכ"פ אין איסור קונמות רק לאו ועשה והרי גם אלמנה לר"ג חולצת יעוי' בס' אבני מלואים סי' קע"ד שהאריך שם באופנים שונים לישב דברי', ולפמש"כ דברי' פשוטים וברורים דגם כל חייבי עשה קלישא זיקה דידהו דכל שאסור מן התורה ליבום קלישא זיקה ומשו"ה כל שאפשר להמתין צריך להמתין ובנודרת הי' ראוי להמתין אפשר תתיר את נדרה ע"י חכם ולמה חולצת ומשו"ה הוכיח דאיסור אחר הגורם אינו מקליש הזיקה וחולצת. וכעין זה מצאתי אח"כ בס' בית מאיר אהע"ז סי' קנ"ט:

ונחזור לדברינו דלענין מצות ולו תהי' לאשה לר"ש בן מנסיא דדריש אשה הראוי' לקימה תלוי' המצו' במה שיקימה דרך אישות ומשו"ה אף שניות שהן מדרבנן חשוב כאינה יכול לקימה מן התורה דבעינן שיהי' ראוי' למצות ביאה בפועל ופטור לדידי' גם מקנס, ולר"ש התימני דדריש אשה שיש בה הוי' אם נושא חייבי עשה ג"כ מקים מצות ולו תהי' לאשה דבעינן רק לקיחה שיתפוס הקדושין, ולמ"ד זה פריך הש"ס שפיר שניות מדאורייתא חזיין לי' היינו אף אם יהי' מדרבנן שניות כעריות ממש לא יפטרו מן הקנס דמן התורה חזיין לי' דלא בעינן לדידי' לקיחה של ביאה בפועל, וקנס תלוי במצות ולו תהי' לאשה לשני תנאי אלו, ולק"מ מה שהקשה במל"מ איך יתכן דלר"ש התימני דדריש אשה שיש בה הוי' יהי' נושא אשה שאסורה מחמת עשה דהרי גם חייבי לאוין לא דחי עשה זו משום דאי אמרה לא בעינא ליכא עשה, דלפמש"כ לא נאמר ענין זה בגמ' ובמשנה רק למ"ד דסובר שיקימה בפועל כדרך אישות וכיון דלא דחי ולא יכול לקימה בפועל ליכא מצו' כלל, אבל למ"ד דסובר דבעינן אשה שיש בה הוי' סגיא בלקיחה ותפיסת קדושין גרידא דלא כתבה תורה בזה מצות ביאה כיבמה דאמרה תורה שם ויבמה למ"ד זה נושא גם חייבי עשה ותהי' קנוי' לו ולא יבעלנה אם יהי' כ"ז מדעתה, ולדידן אף דלא קיי"ל כהני תנאי שיהי' תלוי דין קנס במצות ולו תהי' לאשה וגם בחייבי כריתות משלם קנס, אבל במה דפליגי הני תנאי דדרשא של ולו תהי' לאשה קיי"ל כר"ש בן מנסיא דדריש אשה הראוי' לקימה בביאה כדרך אישות וזה הוא שפסק הרמב"ם דמטעם זה אפי' בשניות ליכא מצות נשואים כיון דאי אפשר לקימם בפועל. כנלענ"ד:

אמנם בזה שכתבנו לתרץ דקושית הש"ס שם אזלא רק לר"ש התימני דדריש אשה שיש בה הוי' והוא עפ"י דרך שכתב המל"מ, דחוק הוא לפרש כן, דבגמ' לא נזכר דקושיא זו היא רק אליבא דר"ש התימני, וגם ברש"י שם שהמל"מ תמך יסודו לא מוכח זה מידי דברש"י כתוב רק דבשלמא בעריות שאין להן קנס ניחא לר"ש התימני אבל מה דקשיא להש"ס על שניות לא נזכר ברש"י שתתיחס קושיא זו דוקא לר"ש התימני ועוד במסקנת הש"ס שם ללישנא בתרא דהברייתא אליבא דר"ש בן מנסיא מסיק הש"ס שניות חייבי לאווין, ולמה לא אמרו שניות חייבי לאווין ושניות, וע"כ נלענ"ד ברור דלפמש"כ לחלק בעיקר הכלל מה שאינו ראוי מדרבנן חשוב ראוי מה הוא אם אנו דנים לענין החפץ אם חשוב ראוי, אבל היכא דאמרה תורה שיעשה מעשה להכין א"ע למעשה אחרת אז בעינן שיהי' ביכולתו לעשות המעשה השני בפועל ובכה"ג גם איסור דרבנן וכל ארי' דרביע מעכב, ולפ"ז מש"כ הרמב"ם לענין מצות ולו תהי' לאשה