שערי ישר חלק א סט

נראה לענ"ד ונעתיק בזה דברי הרמב"ם בפי' המשנה סוף נדרים וז"ל לפיכך מה שאמר בכאן בראשונה הי' אומרים האומרת טמאה אני לך נוטלת כתובתה ויוצאה אי אפשר זה הדין באשת ישראל בשום פנים לפי שאם אמרה שנטמאת באונס הרי היא מותרת ואם אמרה ברצון אין לה כתובה לפי שכל מי שמודה שהיא זנתה ברצון אבדה כתובתה וכו' והבחירה לו אם רצה לגרש ואם רצה שתהי' תחתי' אחר שאין שם עדים וכו' ולא נאמר לו אילו היית מכחיש אותה ומפני כך היית בא עלי' א"כ אתה מחויב בכתובתה לפי שהעיקר אצלנו פסק ומוסכם עלי' בכל התורה דפלגינן דבורא רוצה לומר שאנו נאמינהו הדבר בעצמו לאיזה ענין שיהי' ולא נאמינהו לענין אחר וכבר נקדם לך מזה משלים במס' יבמות. עכ"ל. הרי מפורש דאף שהיא מותרת לבעל שאינה נאמנת להאסר עלי' מ"מ כיון דלגבי ממון הודאת בע"ד כמאה עדים מפסדת כתובתה ואם נאמר דהפסד כתובה אינו תלוי בעצם הזנות אלא במה שיהי' עלי' איסור בפועל מה מהני שהיא אומרת שזנתה דלו יהא שזנתה אבל הבעל אינו יודע מזה ורשאי לקיימה וזוהי ראי' שאין עלי' תשובה וכדברי הרמב"ם אלו פסק כן בס' יד החזקה פכ"ד מה' אישות הי"ח וכן הוא בשו"ע אה"ע סי' קט"ו בלא חולק. ועי' בס' ש"ש ש"א פכ"ג שהשיג ג"כ על דברי תקפו כהן מדברי תוס' ד' י"ב יעו"ש ועפ"י הדברים האלו אין לזוז מפשטות דברי תוס' כנ"ל:

אמנם אם אפשר להשוות דברי הרא"ש שהביא בס' ת"כ לדברי התוס' הנ"ל נלענ"ד דאפשר לומר עפ"מ דרכנו לעיל דמשו"ה בספק טומאה טמא ברה"י גם בספק ספיקא משום דכל היכא דאיכא דין פסוק בתורת ודאי על הספיקות אז ליכא הך כללא של ס"ס כלל משום דגם הספק השני הוא ספק בדין ודאי ונעשה ג"כ ודאי וכן ספק ג' וכל ספיקות שאתה יכול לרבות לפי"ז י"ל בנידון דמיירי הרא"ש לענין ספיקות אם מהני תפיסה שהוא דומה לענין כללי הס"ס לענין דין טומאה דהנה לדעת הסוברים דבתיקו מהני תפיסה ענין תפיסה זאת הוא זכות ודין ודאי היינו דבספק ממון שהוא דררא דממונא יש זכות לשני בעלי הדברים בשו' וכל זמן שאחד מהם תופסו רשות השתמשות לו בתורת ודאי ולא בתורת ספק דאל"ה הי' אסור להשתמש מחמת ספק איסור גזל שהוא איסור ככל איסורי תורה ובע"כ עלינו לומר דאיסור גזל תלוי במשפט של הממון וכל ממון שעפ"י דין תורת ממון הוא ראוי לזה, השני החוטף חשוב גזלן ועובר בלאו וכשאנו מחליטים עפ"י דין תורת ממון שדינו אי תפס לא מפקינן מיני' הוא ענין שלפי מצב הבירורים נשתנה אצלנו קנין הבעלים בנוגע להשתמשות ושניהם הם בעלים לענין זכות זה שכל מי שתופסו יש לו זכות שימוש כבעלים גמורים ומשו"ה ליכא בזה ספק גזל דכל אחד משתמש לפי זכותו ואף דלכאורה מסוגית הש"ס ב"מ פ"ק לענין ספק מעשר משמע דכל היכא שמהני תפיסה הוי בתורת ספק ולא בתורת ודאי דאמרינן שם בהא דספיקות נכנסים לדיר להתעשר דאי אמרת תקפו כהן אין מוציאים אותו מידו נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן וכשמשני כגון דליכא אלא תשעה והוא דממ"נ אי בר חיובא שפיר קא מעשר ואי לאו בר חיובא תשעה לאו בר עשורי נינהו דחה אביי דספיקא לאו בר עשורי הוא משום עשירי ודאי ולא עשירי ספק. יעו"ש. ואם נאמר דכל היכא דמהני תפיסה הוו ג"כ שני בעלי דברים ודאים לענין זכות זה אין כאן ספק מעשר רק ודאי פטור משום שותפות, ואמנם כאשר נדייק לישנא דהש"ס דאמרינן זה פוטר ממונו בממונו של כהן ולא אמרינן שמא פוטר בממונו של כהן משמע דהוא בתורת ודאי דיש לכהן זכות ודאי מחמת הספק ופשר דבר זה נראה לענ"ד דהנה לפי האמת כפי שהוא במציאות לא נפקע קנין הבעלים אף, אם נאמר תקפו כהן מוציאים אותו מידו אלא לענין כל תורת בעלים שנוגע לדין חשובים הבעלים מי שעפ"י תורת המשפטים הכח והזכות לשלוט בהחפץ כאדם העושה בתוך שלו אף דקמי שמיא גליא שהשני הוא הבעלים האמתיים, אבל אם הדין ששניהם יכולים לתפוס זמ"ז הנה כח זכות תפיסה זו אינה גורמת להחשיב שניהם לבעלים גמורים ככל שותפים דעלמא ומשו"ה הוי כ"א רק ספק בעלים אף שזכות התפיסה הוא ודאי אבל אין זה חשוב לקרוא לכ"א מחמת זה כשותף גמור וחשוב כ"א ספק בעלים מחמת מציאות האמתית ומשו"ה לפי ס"ד דמיירי דאיכא בעדר יותר מעשרה פריך הש"ס נמצא זה פוטר ממונו בממונו של כהן היינו בתורת ודאי דהרי איכא זכות ודאי לכהן על ענין זה של תפיסה, וכשמשני, דליכא, אלא תשעה והוא דאיכא ממ"נ מסיק אביי דלאו בר עשורי הוא דהוי עשירי ספק דמחמת זכות תפיסה לא נעשו שניהם לשותפים גמורים ולענין שם בעלים גמורים חשוב כ"א כספק, ובקצרה מתבאר ענין זה, דמה שיש לכ"א זכות התפיסה אינו מגרע שם הבעלים האמתיים דהלא אם לא רצה השני להשתמש בכח תפיסה הרי נשאר החפץ כולו לבעלי' ומה"ט מחשיב הש"ס לספק דלענין חיוב מעשר ודאי הוי ספק דלא שייך להחשיב חיוב ודאי דאם אינו רוצה לעשר לית לי' זכות קריאת שם מעשר, ורק אם ה"ט הי' ממון שלו לגמרי והעשירי יש זכות לכהן הרי פוטר ממונו בממונו של כהן. ודו"ק:

ולפ"ז דכל זכות תפיסה הוא משפט וקנין ודאי אם אנו מסופקים באיזה ענין אם זכה אחד זכות תפיסה הוא ספק על דין ודאי ודינו של ספק זה כספק הראשון כמו בספיקות לענין טומאה ושפיר מסיק הרא"ש דגם היכא דאיכא ס"ס אם זכה הניזוק בשור המזיק תשלום פיה