שערי ישר חלק א סז

מקום לומר לענין ס"ס דהיכא דאיכא ס"ס לא יהי' לנו בתורת ספק טומאה, אמנם דכיון דקי"ל דילפינן מסוטה גם היכא דאיכא חזקה מזה אני למדים דכונת התורה היא שאם רק עצם הספק של המקרים לא נתברר ובספק הוא עומד שיהי' דין ודאי עלי' ומשו"ה גם בספק ספיקא כיון דלאו דין רוב עלי' לברר את עצם המקרים והדבר שקול לענין הכרעת המעשה חשוב ספק טומאה ברה"י ודינו כודאי וכמו דלא מהני היתירא של חזקת היתר כ"כ לא מהני היתר של ס"ס דטעם אחד לשניהם שאם אין דין ספק בזה בנוגע להנהגת המעשה אינם מועילים להוסיף איסור או היתר, ועי' תוס' ריש נדה סדה"מ והלל מש"כ שם להקשות האיך ילפינן מסוטה לטמא ברשות היחיד היכא דאיכא חזקה הא בסוטה איתרע ע"י קנוי וסתירה, ותרצו בזה"ל וי"ל דילפינן מסוטה שעשאה הכתוב ודאי טמאה אע"ג דאית לה חזקה שאינה טמאה ודאי ולא איתרע אלא חזקת טהרה ודאית. עכ"ל. ודבריהם אינם מובנים לכאורה מה לי חזקה שאינה טמאה ודאי ועוד הלא מ"מ ל"ד לסוטה ואיך ילפינן לחדש דין יותר ממה שחדשה תורה בסוטה אלא נראה דכונתם עפ"ד שכתבנו דחזקה אינה מכרעת את מציאות המקרים לברר באיזה אופן הי' אלא מכרעת הדין וכיון דחזינן בסוטה דעשתה תורה ספק כודאי היכא דאיכא רגלים לדבר דאף דזה גורם לסתור דין חזקה אבל מציאות הדבר אינה מכרעת ואם נאמר דחזקה מועלת להכריע את הדין בספק טומאה הי' ראוי להיות בכה"ג דבטלה החזקה מחמת הרגלים לדבר שיהי' ספק איסור ולא ודאי דעל דין ספק לא בטלה החזקה שהרגלים לדבר גורם לבטל דין טהרה ודאית אבל אינו מכריח שיהי' ודאי טומאה ואם הי' הדין בספק טומאה שיהי' בזה דין חזקה היינו שלא לשנות ממדת הדין דמעיקרא גם בכה"ג הי' ראוי שלא ישתנה רק כפי ערך שמכריח סבת המקרה של רגלים לדבר היינו לשנות מודאי טהרה על ספק טהרה וכיון דחזינן דעשתה תורה ספק כודאי וחדשה תורה דין מחודש ממילא לא תיהני בכה"ג חזקה דהרי חזינן דלא אזלינן בזה בתר הדין דמעיקרא כנ"ל:

ונמצא דלפי"ז בחד צד ס"ס עדיף מרוב ובחד צד רובא עדיף היינו דבכל היכא דליכא דין ספק כודאי אז ס"ס עדיף מרובא דדין ספק ספיקא מועיל לבטל לגמרי את דין הספק אבל היכא שעשתה תורה ספק כודאי ליכא דין ספק ספיקא אף דרובא מהני כנלענ"ד בעזה"י:

פרק כ וע"פ מש"כ יש לבאר דברי התוס' בפ"ק דכתובות שנלאו בזה גדולי המחברים דז"ל התוס' אי למיתב לה כתובה וכו' משמע אם הי' בא לבי"ד הי' נאמן להפסידה כתובתה אעפ"י שלאוסרה עלי' לא הי' נאמן משום דאית לן למימר שמא אינו בקי בפתח פתוח ואוקמה בחזקת היתר אבל מ"מ כתובתה הפסידה אעפ"י שיש לנו לומר שהוא טועה בפתח פתוח דאית לן למימר אוקי ממונא בחזקת מרי', וקשה דאמאי מפסידה כתובתה והא הוי ספק ספיקא ספק אם הוא בקי בפתח פתוח או לאו ואם תימצי לומר פתח פתוח הוי ספק אונס ספק רצון דאפילו אשת כהן באונס לא מפסדה כתובתה, ואין לומר דאפילו בס"ס מפסדה כתובתה משום דמוקמינן ממונא בחזקתי' דהא לקמן גבי משארסתני נאנסתי והוא אומר לא כי אלא עד שלא ארסתיך נאנסת והי' מקחי מקח טעות ואיכא מאן דמפרש לקמן מקח טעות ממאתים אבל מנה אית לה אלמא משום דבאותו מנה הוי ספק ספיקא לא מפסדה דספק קודם שנתארסה ספק אחר שנתארסה ואת"ל אחר שנתארסה אימור באונס הוי דאי אמרת אפילו בספיק ספיקא מפסדא אמאי אית לה אפילו מנה וי"ל דלא חשוב ספק ספיקא בכה"ג משום דהאי ספיקא שמא באונס הי' לא חשוב ספיקא גמור למיתב לה כתובה דאימור קודם שנתארסה נאנסה והשתא אתי שפיר הא דתנן היא אומרת מוכת עץ אני והוא אומר לא כי אלא דרוסת איש את וקאמר ר"י שאינה נאמנת ומפסדת כתובתה אי לר"י מנה אי לר' אלעזר ולא כלום ואע"ג דהוי ס"ס ספק מ"ע ויש לה כתובה אפי' את"ל דרוסת איש אימור תחתי' נאנסה ונסתחפה שדהו ויש לה כתובה אלא ודאי ספק באונס לא חשוב ספק דאימור קודם שנתארסה שנאנסה. עכ"ל. ונתקשו בס' פנ"י ובס' ש"ש ש"א פי"ט בכונת התוס' דהלא אכתי איכא ס"ס שמא אינו בקי ושמא תחתי' באונס ובש"ש האריך בזה. יעו"ש. והנה לפמש"כ ביסוד הכלל של ספק ספיקא דאינו בגדר ברור על המעשה אלא דכל ספק משנה מדין ודאי לדין ספק ומשו"ה על הספק הא' יש דין ספיקא לחומרא ועל הס' הב' דראוי להיות דין ספק של ספוקא לחומרא וענין זה כספק דרבנן כמו שנתבאר בפרק הקודם, כשנבוא לדון ענין ספק ספיקא לענין ממון עלינו לדעת משפט הדין של ספק האחד דקיי"ל המע"ה שהבעל מיפטר מחיובו והאשה מפסדת כתובתה משום דמוקמינן ממונא בחזקתי' וכשאיכא עוד ספק הוא ספק הקמת ממון בחזקתי' ועל ספק כזה י"ל דלא מוקמינן ממונא בחזקתי' ונמצא דאין כח בספק כזה להפסיד לאשה את כתובתה ומה"ט עדיף ס"ס מרובא דאין הולכים בממון אחר הרוב ובס"ס סברת התוס' שמהני אף להוציא ממון דרוב הוי בגדר בירור קצת לא אלים לשמואל להוציא מן המוחזק שחזקתי' מבוררת שהוא בעלים גמורים כ"ז שלא יתברר טענת התובע, אבל בס"ס שאינו בסוג בירור המעשה אלא דס"ס אינו בתורת דין ספק ונשאר כח האשה בתקפה שהיא נשואה לו ויש סבה מבוררת על חיוב כתובה ואנו דנים אם הפסידה ע"י צדדי הספיקות ובס"ס אין כח לחדש דין אצלינו דהספק