שערי ישר חלק א סא

איסור זה שאסורה לבועל ואם הוא גדול חל עלי' איסור זה והוכחת הירושלמי הוא על דעת מגיע בלא דעת נוגע דמאן דיליף מסוטה בע"כ סובר דקטנה שזנתה נאסרת על בעלה ובועלה ומצינו למילף מזה דעת מגיע בלא דעת נוגע כטמא שנגע במשקין ודעת נוגע בלי דעת מגיע ילפינן מסוטה היכא שהיא גדולה והוא קטן והיכא ששניהם קטנים בכה"ג לא מיירי קרא דלא שייך בזה איסור ונטמאה על הבועל כנ"ל והרמב"ם בפי' המשנה הורה לנו אופן השני היכא דאיכא דעת נוגע בלא דעת מגיע דהכתוב מיירי בע"כ גם באופן זה כיון דקטן יותר מבן תשע ג"כ בכלל איש הוא דאז יהי' איסור של טומאת הבועל עלי'. ומיושב הכל בעזה"י:

וראיתי בס' ש"ש ש"א פט"ז שהקשה בקטנה שזנתה דפסק הרמב"ם דנאסרת גם בספק עי' קנוי וסתירה הא הוי ספק טומאה שאין בו דעת לישאל והשאיר בצ"ע והוסיף דאפשר לישב עפ"י מה דאמר ר"י ספק טומאה הבאה בידי אדם נשאלים עלי' אפילו בכלי מונח ע"ג קרקע וא"כ ה"נ כיון שהבועל גדול הוי דבר שיש בו דעת לישאל שהבועל שהטומאה באה על ידו יש בו דמת לישאל, ולפי"ז קטנה שמקנין אותה מקטן בן ט' מותרת לבעלה דהו"ל דבר שאין בו דעת לישאל וא"כ היכי סתם הרמב"ם בקטנה שנאסרה על בעלה ע"י קנוי וסתירה דהרי אם קנא לה מקטן בן ט' לשיטת הרמב"ם דמקנין ע"י לא תהי' נאסרת בכה"ג ומסיק בצ"ע. יעו"ש. והנה בעיקרן של הדברים שמסתפק לדמות ענין זה אם הבועל גדול לטומאה הבאה בידי אדם הרי הראינו שהיא גמ' ערוכה בהא דמצריך הש"ס דר' גידל אמר רב דאי מסוטה הוי אמרינן עד דאיכא דעת נוגע ומגיע וכפי' רש"י שהבועל המטמאה יש בו דעת, אמנם מה שדן באמת לענין אם שניהם קטנים הנה מה דהקשה לענין הילפותא שמא מיירי הכתוב בשניהם קטנים כבר תרצנו דהיכא דשניהם קטנים לא מתפרש דרשא דונטמאה לאסור על הבועל אמנם מה דקשה לענין דינא באמת איך סתם הרמב"ם בקטנה שנסתרה אחר קנוי דנאסרת מספק משמע אף אם קנא לה ע"י קטן היא קושיא גדולה וצריכה לפנים, ולפמש"כ לעיל בפט"ז דבאמת איסור סוטה אינו איסור טומאה רק איסור דעלמא לק"מ דבאמת לענין ספק סוטה ליכא חילוק בין יש בו דעת לישאל או לא דחילוקים אלו נתחדשו בהלכה רק בספק טומאה וכמו שכתבנו לעיל לענין רה"י ורה"ר דבאמת בספק סוטה ליכא חילוק בין רה"י לרה"ר ורק מה שגלתה תורה ללמד לספק טומאה הוא על דרך האופנים שמיירי הכתוב בסוטה ושיהי' דין ספק טומאה כודאי דוקא ברה"י ידעינן משום דסתם סתירה הוא רה"י בועל ונבעלת אף שאפשר להמצא סתירה האוסרת בקנא לה משנים ביחד אבל קרא מיירי בסתירה המצוי' וכן לענין יש בו דעת לישאל ילפינן מסוטה דקרא דהכתוב מיירי באחד משני אופנים או דהיא גדולה או שהבועל גדול כמ"ש לעיל אבל לדינא תהא נאסרת על בעלה גם בקטנה וקטן דחילוק של יש בו דעת לישאל אינו ענין כלל לספק סוטה כנ"ל ושיטת הרמב"ם מחוורת בכל הפסקים האלו בין לענין סתירה בשני אנשים ובין לענין קטן וקטנה בלי גמגום כלל, ומקום הניחו לי להתגדר בעזה"י:

ומספקא לי בקנוי וסתירה אם ב' אומרים נטמאה וב' אומרים ראינו שלא נטמאה אם תהא אסורה כודאי או לא, דהנה בלא קנוי וסתירה נראה לפ"מ דקיי"ל דתו"ת מדאורייתא מוקמינן אחזקה מותרת גם בכה"ג ועוד הרי אומרת ברי לי שלא נטמאתי ובסוטה ע"י קנוי וסתירה עשתה תורה כודאי ולא מהני חזקה ולא ברי דידה כמש"כ תוס' סוטה ד' כ"ה אבל בכה"ג דהוי ספק תו"ת ואינו ענין כלל לספק סוטה לפ"מ שבארנו לעיל בפט"ז דבשאר ספיקות שלא ע"י קנוי וסתירה ספק סוטה דומה לספיקות דעלמא וכיון דבתו"ת מהני חזקה וגם ברי דידה מהני גם בזה שמכחישות זא"ז אם זנתה או לא אמנם אם שניהם מודים שנסתרה אחר הקנוי דדל מהכא עדותו היא אסורה כודאי מחמת הקנוי וסתירה בזה יש לספק דכיון דבשני עדות המכחישות לא אמרינן סליק עדותם כמאן דליתנהו י"ל דלא יועיל הקנוי וסתירה לאסרה ודאי, והנה מהא דתניא בתוספתא דטהרות פ"ו שנים אומרים נטמא ושנים אומרים לא נטמא ברה"י טמא ברה"ר טהור אין ראי' לספק סוטה דהתם כיון דמ"מ הוי ספק טומאה וכל ספק טומאה ברה"י טמא ברה"ר טהור אבל ספק סוטה לפ"מ שבארנו אינו כספק טומאה ורק הקנוי וסתירה גורמים שתאסר, והנה אף לפ"מ שבארנו לעיל בפט"ז דרגלים לדבר בעלמא בלא קנוי וסתירה אינו אוסר כלל דבעינן דוקא דבר ברור, אבל מ"מ מה שאסרה תורה ע"י קנוי וסתירה הוא ע"י הצטרפות הרגלים לדבר כמו דמוכח מהרבה מקומות בש"ס ובראשונים ולפי"ז בתו"ת דלא יועיל שום הוכחה בעולם להכריע בין העדים אם לא כמו בא הרוג ברגלי' ע"כ לא מהני הרגלים לדבר של קנוי וסתירה ויהי' ספק של תו"ת כמו בלא קנוי וסתירה ויהני ברי דידה או חזקת היתר ואף דלכו"ע בתו"ת ספיקא דרבנן זהו רק לענין חזקה דלא מהני מדרבנן אבל ברי ודאי מהני כמו דמפורש בגמ' כתובות ד' כ"ב ע"ב וגם לענין חזקה י"ל דלא החמירו רבנן לענין להוציא אשה מבעלה כמו שכתבו האחרונים לחלק לענין חזקה דמוכח מגמ' פד"א דמדרבנן חולצת ולא מתיבמת ולענין פ"פ שיטת התוס' דמהני חזקה לפי"ז י"ל דאולי גם בתו"ת לפ"מ דקיי"ל תו"ת ספיקא דרבנן שלא החמירו בכה"ג:

ונראה לענ"ד דיש להוכיח דבכ"ג מועיל הרגלים לדבר לבטל החזקה וכח ברי דידה מהא דאמרינן בגמ' כתובות בשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה הבא עלי' באשם תלוי קאי אם לא כשנשאת לאחד מעדי' וגם היא