שערי ישר חלק א נט

אם הרגלים לדבר הוא הוכחה בכדי לספק על הזנות אף אם מוכיח יותר מספק שקול לא מהני דבעינן דבר ברור וכל שהרואה מסתפק אם הי' בזה איזה מעשה לא ראו דבר ברור, וכ"ז אם לא ראו עצם מעשה הזנות אבל אם ראו שנבעלה ומסופקין אם באונס או ברצון בכה"ג ודאי חשוב ראית דבר ברור ודינה כספק זונה היינו ספק סוטה אבל לא כספק סוטה האמור בתורה שחדשה תורה לעשותה כודאי גם למלקות או רק הוא איסור מחודש שגלתה תורה בלשון עשה כמש"כ לעיל בפי"א דדין זה הוא מחודש בתורה שהוא דוקא ע"י קנוי וסתירה ולא נוכל לדמות ספק אחר לזה ומשו"ה קי"ל להש"ס דס' אונס ס' רצון הוא ככל ספק איסורין דבחד ספיקא אסור וס"ס מותר, ובדרך זה אזיל שיטת תוס' שם בסוגיא דפ"פ דשקלו וטרו שיהנו חזקת כשרות או חזקה אחרת, ועפי"ז עלינו להכריע דספק סוטה אינו באמת ספק טומאה ממש שיהי' דין חילוק רשויות בזה רק התורה צותה הלאו דלא יוכל בעלה וגו' אחרי שהוטמאה, או העשה של ונטמאה שעפ"י האמת הרבה עבירות הם מטמאים את הנפש משו"ה קראה התורה בלשון זה וכדי להורות ולרמז הדין של ספק טומאה ברה"י, ולפי"ז מה דאיכא חילוק רשות לענין הסתירה בסוטה הוא רק משום דבעינן שתתחשב סתירה מוכחת על הזנות אחר הקנוי. ועפי"ז שיטת הרמב"ם שהבאנו בפרק הקודם דפסק עפ"י הירושלמי דאם קנא לה על שני בני אדם יחד ונסתרה עם שניהם כאחד ושהתה כדי טומאה שהיא אסורה כדין סוטה האמורה בתורה מכוונת בטוב טעם דאף שלענין ספק טומאה ממש בכה"ג הוי רה"ר דכל בי תלתא הוי רה"ר לענין ספק טומאה, מ"מ לענין סוטה שאינו תלוי בחילוק רשויות רק באופן הסתירה כיון שקנא לה משניהם ונסתרה עמהם חשיב קנוי וסתירה ומה דאמרו בגמ' ריש פרק שני נזירים מה סוטה בועל ונבעלת שהם שנים אף כל ספק טומאה בשנים הוא מסתם סוטה כפי הרגיל שסתם יחוד הוא באדם אחד והתורה שגלתה ללמד ספק טומאה ברה"י הוא על דרך המאורע בסוטה כפי הרגילות, אבל לפי האמת בסוטה אף אם הי' שלשה יחד גם כן טמאה אם רק חשיב קנוי וסתירה ודברי הר"מ פשוטים ונכונים בעזהי"ת:

פרק יח כתב הרמב"ם בפ"ב מה' סוטה ה"ד וז"ל קטנה שהשיאה אבי' אם זנתה ברצונה נאסרה על בעלה לפיכך מקנין לה לא להשקותה אלא לפוסלה מכתובתה כמו שבארנו אבל הקטנה בת מיאון אין מקנין לה שאין לה רצון להאסר על בעלה ואפי' הי' כהן לא נאסרה עלי'. עכ"ל. והראב"ד השיג עלי' וז"ל והלא אמרו פתוי קטנה אונס הוא ועוד התראה לקטנה אינה התראה ואין לחלק בקטנה לענין פתוי לומר קטנה בת מיאון אין לה רצון ויתן את הצער כמו אנוסה אלא כולן שוות להתפתות בקלות הדעת עכ"ל. וכתב ה"ה בפ"ב מה' איסורי ביאה ה"ב אחר שהאריך שם מה דקשה עלי' ובמה שיש לתרץ מסיק בזה"ל ואין לי בדין זה הכרע אלא שמצאתי בירושלמי בסוטה פרק הי' מביא, סוטה קטנה אין אתה יכול דא"ר זעירא רבי יוסי בשם רבי יוחנן קטנה שזנתה אין לה רצון ליאסר על בעלה ע"כ ומעתה צריכים אנו ראי' גמורה לדברי רבינו ובקשתי' ולא מצאתי עכ"ל. ונעתיק בזה דברי הירושלמי כמו שהובא בתוס' סוטה ד' כ"ח ע"ב ד"ה מכאן וז"ל שאלו את בן זומא מפני מה ספק רה"י טמא אמר לון סוטה מה היא לבעלה ודאי או ספק אמרו לי' ספק, אמר להו מצינו שהיא אסורה לבעלה ומכאן אתה דן לשרץ מה כאן רשות היחיד אף להלן ומה כאן דבר שיש בו דעת לישאל אף להלן דבר שיש בו דעת לישאל מכאן אמרו דבר שיש בו דעת לישאל וכו' מיליהון דרבנן פליגי דמר רבי זעירא ור' יוסי בשם ר' יוחנן קטנה שזנתה אין לה רצון להאסר על בעלה והא תנינן כל דבר שיש בו דעת לישאל ספיקו טמא ברם הכא ספיקו טהור. עכ"ל. וכל הרואה יראה גודל התמיה בדברי הירושלמי מה ענין זה דקטנה אין לה רצון להאסר ליש בו דעת לישאל טהור דהלא אם זנתה ודאי ג"כ טהורה היא לבעלה ולא משום ספק, ועוד הלא חשו"ק כאין בהם דעת לישאל חשובים כמו דמפורש במשנה טהרות פ"ג חרש שוטה וקטן שנמצאו במבוי שיש בו טומאה הרי אלו בחזקת טהרה וכל הפקח בחזקת טומאה וכל שאין בו דעת להשאל ספיקו טהור, ובס' פני משה שם על הירושלמי עמד בכ"ז ומדחיק לתרץ בדרך רחוק. יעו"ש. ובהגהת רש"ש שם על דברי תוס' הנ"ל עמד ג"כ בזה וכתב דאולי כונת הירושלמי דקטנה הוא ספק אם יש לה רצון או לא ואפ"ה מותרת יעו"ש והדוחק מבואר ועוד הרי סתם קטנה אין בה דעת לישאל ומהראוי שתהי' מותרת מספק ככל טומאה בספק כשאין בו דעת לישאל, ודברי הירושלמי הנ"ל סתומים ומצו' לפרשם ואין ת"י ספרי האחרונים על ירושלמי לעיין בהם:

ונראה לענ"ד לפרש כונת הירושלמי עפ"י מה דאמרו בגמ' דילן במס' סוטה פ' כשם בהא דהובא שם הברייתא לענין ספק טומאה שאמרו וממקום שבאת מה סוטה רה"י וכו' ומה סוטה דבר שיש בו דעת לישאל אף שרץ וכו' ומכאן אמרו דבר שיש בו דעת לישאל ברה"י ספיקו טמא ברה"ר ספיקו טהור ושאין בו דעת לישאל בין ברה"י בין ברה"ר ספיקו טהור ואיתא שם בגמ' אמר רב גידל אמר רב דבר שיש בו דעת לישאל ואין בו דעת לישאל מהאי קרא נפקא והבשר אשר יגע בכל טמא וכו' ואיצטריך דרב גידל אמר רב ואיצטריך למיגמר מסוטה, דאי מדרב הוא אמינא בין ברה"י בין ברה"ר איצטריך למיגמר מסוטה ואי מסוטה הוא אמינא עד דאיכא דעת נוגע ומגיע צריכא. עכ"ל הש"ס, ופי' רש"י שם נוגע ומגיע במטמא ונטמא כי סוטה דיש בה