שערי ישר חלק א נז

דלא קיי"ל להלכה דמהני מחילת בעל אחר הסתירה הוא מטעם אחר משום שכבר נאסרה ע"י קנוי וסתירה, ועוד דגם לפ"מ דקיי"ל דקודם סתירה מהני מחילת הבעל ג"כ יש להוכיח ענין זה דהרי אם מחל הבעל על קנויו שלא בפני האשה ג"כ מועיל מחילתו לבטל דין הקנוי ואז כשנסתרה היא מותרת אף כשלא בטל הוכחת הרגלים לדבר הרי דלכו"ע לא מהני הוכחת רגלים לדבר למשווי לספק זונה, אבל כ"ז הוא רק אם עצם מעשה הזנות לא נתברר רק אנו מסופקים ע"י הוכחות ורגלים לדבר אבל אם ראו עדים או הבעל את עצם המעשה והספק בזה אם הי' באופן האוסרתה על בעלה כספק אונס ספק רצון אז הדר לדין ספיקות דעלמא דאין בזה ענין אין אשה נאסרת בלא קנוי וסתירה דכיון דעצם הביאה נתבררה בעדים ומה שהיא נאסרת אינו ע"י הוכחות והשערות בעלמא וכן מבואר להדיא בסוגית הש"ס בפ"פ בפ"ק דכתובות דאין אשה נאסרת בלא קנוי וסתירה אלא בעדים אבל במצא פ"פ חשוב כעדים היינו דבעצם הזנות הוי ידיעה ברורה והספק הוא אם באונס או ברצון אם תחתי' או לא וספק זה אינו שייך לכלל דאין אשה נאסרת והוי כספק דעלמא. ומצאתי אח"ז בתשו' ח"ס אה"ע ח"א סי' קל"א שהעלה שם להלכה דכל ספק זנות באשת איש בין אם היה הספק בעצם המעשה ובין עצם המעשה ברור וידוע והספק הוא אם באונס או ברצון לעולם אינה נאסרת על בעלה מפני שאין אשה נאסרת על בעלה בלי קנוי וסתירה, ומתרץ מה דאיתא בגמ' פ"ק דכתובות באומר פ"פ מצא דנאמן לאוסרה עלי' היכא דהוי חד ספיקא ספק אונס ספק רצון הוא משום דכיון דהיא מכחישתו ואינה טוענת נאנסתי הוי הוכחה ורגלים לדבר והוי כמו בקנוי וסתירה אלא דקיל קצת מקנוי וסתירה דבקנוי וסתירה לא מהני חזקה וספק ספיקא ובפ"פ מפורש בגמ' דבס"ס אינה נאסרת, ובתוס' שם מפורש דחזקה הי' מהני להתירה אם לא הי' בזה חזקות סותרות זא"ז, ומסקנתו להלכה דבספק שקול איזה ספק שיהי' האשה מותרת בלי חזקה ובלי ברי מטעם דאין אשה נאסרת בלי קנוי וסתירה, והיכא דאיכא רגלים לדבר קצת נאסרת בחד ספיקא ומותרת בס"ס או בחזקה, ואם יהי' רגלים לדבר ממש כרגלים לדבר של קנוי וסתירה חשיב כודאי ולא יהני ס"ס וחזקה זהו תורץ דברי' מה שהעלה בתשו' הנ"ל מה שנגעו לענינו ומה מאד תמוה לי פשר דברי' דאם נימא דגזה"כ דשאני ספיקות בזנות של אשת איש מכל ספק איסור של תורה וכל ספק איזה שיהי' התירה תורה כספק ערלה בחו"ל וכספק ממזר, ורק ברגלים לדבר כקנוי וסתירה שהוא כעין רוב לאיסור אז אסרה תורה כודאי מנין לנו לעשות פשרה ברגלים לדבר קצת שלא יהי' בגדר ספק וגם לא בגדר רוב ואינו כלול בכלל אין אשה נאסרת בלי קנוי וסתירה אף שרגלים לדבר כזה אינו כקנוי וסתירה, עוד קשה טובא שיטתו בגמ' שם בסוגיא דפ"פ, דבשלמא על ספק אונס י"ל דאיכא רגלים לדבר מדלא טענה נאנסתי אבל על ספק תחתי' ספק אינה תחתי' ליכא הוכחה מדלא טענה לאו תחתי' דאינה רוצה להפסיד כתובתה וטוענת בתולה הייתי וכתובתי מאתים וכשתאמר מקודם זנתה תפסיד מנה ובאמת עיקר דברי' מוכרחים מדברי התוס' שם ע"ב בד"ה מאי לאו וז"ל וא"ת וניהמנה לדידה במיגו דאי בעיא אמרה משארסתני נאנסתי דנאמנת לר"ג דפסקינן כוותי' וי"ל דאינה מודה ברצון שנבעלה מאחר ועוד דאין זה מגו דמיפסלא נפשה מכהונה. עכ"ל,. וכיון דגם מגו לא הוי משום דאינה רוצה לטעון כן האיך נשווי רגלים לדבר מדלא טענה כן דילמא רוצה להכשיר עצמה לכהונה או דאינה רוצה להודות שנבעלה מאחר:

עוד הביא שם דברי הרשב"א במשמרת הבית בתוה"ב בית ד' שער ב' וז"ל, ועוד שזו ודאי בספק א' אסורה היא מדאורייתא משום ס' סוטה ואילו א"א שראינו שנבעלה אין תולין ד"ת להקל משום חזקה דכשרות שהרי שור שחוט לפניך ואין כאן אלא חד ספק ספק אונס ספק רצון וס' דאורייתא לחומרא. עכ"ל. וביאר הח"ס לפי שיטתו שהטעם משום דאיכא רגלים לדבר מדלא טענה נאנסתי משו"ה נאסרת בלי קנוי וסתירה הנה מלבד גודל הדחק דלא נזכר בדברי הרשב"א שום רמז על הוכחה זו מדלא טענה נאנסתי, הנה על פי דרכו יהי' דברי הרשב"א נגד דברי' דלשיטת הח"ס ברגלים לדבר זוטא כזה אינה נאסרת כסוטה ספק שע"י קנוי וסתירה רק הוי כשאר ספיקא דעלמא ומותרת היכא דאיכא ס"ס וגם מועיל חזקה ובדברי הרשב"א מפורש דלא מהני חזקה, וכן מה שהביא מתוס' סוטה ד' כ"ה שכ' דמשנה דהנושא אשה ולא מצא לה בתולים לא שייך לספק סוטה שע"י קנוי וסתירה משום דהכא איכא רגלים לדבר. יעו"ש. והוכיח מזה דשיטת התוס' דהיכא דאיכא ספק אונס ספק רצון היא מותרת משום דאין אשה נאסרת בלא קנוי וסתירה וקיל ספק זה מכל ספק איסור הנה כל הרואה יראה דאין שום רמז רמיזא בתוס' להתיר אשה שזנתה ודאי וס' באונס ס' ברצון דמלבד שכל דבריהם שם הוא רק לענין כתובה ולא לענין איסור. לבעלה דלבעלה ספק סוטה שע"י קנוי וסתירה כודאי, רק שדנו לענין כתובה דלא ילפינן מקרא לענין זה שקלו וטרו מ"ש ספק זה מהתם, וגם לענין כתובה לא כתבו דבלא קנוי וסתירה ספק אונס ספק רצון אינו נחשב לספק רק דבלא רגלים לדבר מהני טענת ברי דידה ובס' סוטה שע"י קנוי וסתירה אף שלענין כתובה לא הוי ספק כודאי אבל חשיב יותר מספק שקול ולא מהני ברי דידה ולא חזקת כשרות והוי ספק דלב"ש גובה משום שטר העומד לגבות ולב"ה המע"ה וע"כ נלענ"ד דבכגון דא אין חולקין כבוד לרב ורשאי אני לומר שדברי' בתשו' זו אינם מכוונים כלל להלכה ואם כי לא יאונה לצדיק כמוהו מכשול בהוראה דעובדא שלו שהאשה טענה נאנסתי רבו הפוסקים הראשונים שמתירים דבס' שקול נאמנת היא