שערי ישר חלק א נו

הסתירה אינה נחשבת לראית עדים ורק בקנוי וסתירה גזה"כ שיעשה כספק זנות ואז נעשה כודאי משום ספק טומאה ברה"י וכשבטל הקנוי, ע"י מחילה או בכיעור שלא הי' קנוי לא חשוב גם לספק טומאה דבעינן ראית דבר ברור אבל זה רחוק בעיני לומר כן דכיון דספק כודאי מהראוי שיהני מה שראו העדים המעשה המעידה על הספק כאילו ראו את הודאי דבשלמא אם נאמר כמש"כ דספק זנות הוי רק כספק דעלמא שהספק אינו מחדש עצם האיסור ורק עצם מעשה הזנות אוסר אז י"ל דכיון דעדים לא ראו רק מעשה המעידה על הספק והביאה עצמה לא ראו משו"ה אינה נאסרת דילפינן מממון שבעינן דבר ברור, אבל אם נאמר דספק זנות הוי כספק טומאה שספיקו כודאי אז סגי ידיעת וראית עדים את הספק כאילו ראו וידעו את הודאי. כנלענ"ד. ובזה נתישב לי עכ"פ מה דנתקשיתי זה כמה בהא דפריך בגמ' סוטה ד' ה' על המשנה ריש מכילתין דתנן ואם מת חולצת ולא מתיבמת אמאי תתיבם נמי יבומי יעו"ש וכתב הרא"ש בפ"ק דיבמות סי' ד' וז"ל ומיהו קשה הא דפריך עלה בפ"ק דסוטה ותתיבם ונדחק הש"ס למצוא טעם למה אינה מתיבמת ואמאי הא אמרינן להחמיר עבדינן לה כודאי, וי"ל דהא דאמרינן דטומאה כתיב בה כעריות היינו דוקא סוטה והאי דכתיב בה טומאה בלשון לאו כי היכי דכתיב גבי עריות אבל סוטה ספק דכתיב טומאה דידה בלשון עשה אע"ג דאסרינן משום ספק טומאה לא חשיב טומאה דידה אפילו כספק ערוה הילכך פריך שפיר ותתיבם יבומי. עכ"ל. ותמוה מאד למה לא יהי' לגבי יבם לכה"פ כספק ערוה הלא אם זנתה ודאי נאסרת על היבם משום דטומאה כתיב בה כעריות והנה בספק סוטה לו יהא דלענין יבם לא עשתה תורה ספק כודאי דמה שאמרה תורה בלשון טומאה להורות שתהא כעריות הוא רק בודאי סוטה ולא בספק אבל הספק להיכן אזל, ואיפה מצאנו בזה גלוי בתורה שיהי' ספק לקולא בזה יותר מכל הספיקות דעלמא, וכדברי הרא"ש אלו כן הוא בתוס' שם לגירסת הב"ח יעו"ש ד' י"א והדברים מרפסין איגרא:

ולפמש"כ לעיל י"ל דכיון דקיי"ל דילפינן דבר דבר מממון דבעינן ראית דבר ברור ורק בקנוי וסתירה גזה"כ שתאסר בלא דבר ברור ושיהי' ספק כודאי, ועי"ז הוי כראית דבר ברור כמש"כ לעיל דכיון דספק כודאי חשוב ראית דבר ברור ובסוטה לענין להאסר על היבם כיון דבספק סוטה לא גלתה תורה ענין זה שיהי' ספק כודאי הדרינן לכללא דאין האשה נאסרת בלי ראית דבר ברור דרק לבעלה חשוב כראית דבר ברור משום דספק חשיב כודאי אבל לגבי יבם ליכא גם דין ספק כמו רגלים לדבר בלי קנוי וסתירה דהקנוי וסתירה אינו מועיל כלום לגבי היבם רק לעשות כרגלים לדבר דלא גלתה תורה שיועיל הקנוי וסתירה לגבי יבם וכמו דאין אשה נאסרת על בעלה ע"י רגלים לדבר לחוד ואינה נעשית אפי' ספק זונה כ"כ אינה נאסרת על היבם ע"י רגלים לדבר ולגבי היבם אפי' ע"י קנוי וסתירה הוי כרגלים לדבר אחר שאינה נאסרת בלא דבר ברור דמה שחדשה תורה שתהא נאסרת ע"י רגלים לדבר של קנוי וסתירה הוא רק לבעלה אבל ליבם לא חדשה תורה כנלענ"ד. וזה נכון בעזה"י:

אמנם קשה לפי"ז בהא דמתו בעליהן עד שלא שתו דפליגי ב"ש וב"ה לענין כתובה דלב"ה הוי ספק וכתבו שם בתוס' ד' כ"ה ע"ב דלא מהני ברי דידה משום שהתורה עשתה ספק וכן לא מוקמינן לה אחזקתה משום דאיכא רגלים לדבר והכתוב הוציאה מאותה חזקה ועשתה ספק. עכ"ל. והנה לענין כתובה לכאורה ודאי דלא מועיל הקנוי וסתירה להפסיד כתובתה אלא דהוי כרגלים לדבר בעלמא וכיון דהא דאשה אינה נאסרת על בעלה ע"י רגלים לדבר לחוד הוא משום דילפינן דבר דבר מממון והרי חזינן דלממון מהני רגלים לדבר לעשותו כספק ולמה לא מהני רגלים לדבר לענין איסור על בעלה משום ספק ואין לומר דכיון דמועיל קנוי וסתירה לענין איסור כ"כ מועיל כתובה דא"כ נימא כמו שעשתה תורה כודאי לענין לאסור על בעלה כ"כ יהי' כודאי גם לענין כתובה ולמה במתו בעליהן הוי רק דין ספק תפסיד הכתובה בודאי כמו שנאסרת ודאי, אלא ודאי דלענין כתובה אינו תלוי וירח בעצם הזנות שאנו מסופקים אם זנתה או לא ובלא"ה מצינו בכמה מקומות בש"ס דרגלים לדבר מהני בממון למשווי ספק דהרי בזה אומר שורך הזיק וזה אומר בסלע לקה מחשיב הש"ס ס"פ המניח כדררא דממונא דחשיב ספק לבי"ד בלא טענותיהם. יעו"ש:

ואולי י"ל דמה דכתיב בתורה לענין ממון עפ"י שנים עדים יקום דבר הוא רק לענין דין פסוק מכח בי"ד אבל דיני הספיקות אין בהם לעולם דין מוחלט מכח בי"ד וילפינן דין איסור אשה על בעלה מכח ספק מדין ממון שבא מכח בי"ד מגזירה שוה דבר דבר שגם הוצאת אשה מבעלה ע"י ספק שוה להוצאה ע"י ודאי אבל בממון חלוק הרבה דין הספק מהודאי. וצ"ע. ועוד יש לדון בספק סוטה אם ספק זנות גורם הפסד הכתובה או מה שגרמה שתאסר על בעלה דבאמת קשה טובה לפ"מ דמשמע מהך משנה דמתו בעליהן עד שלא שתו דספק זנאי גורם השתנות דין כתובתה דא"כ באומר הבעל אינו משקה מהראוי להיות שדין כתובתה יהי' ספק כמתו בעליהן ובמשנה מפורש שבאומר אינו משקה דאסורה ונוטלת כתובתה משום שהוא גרם שתאסר ואם ספק לנו שמא זנתה והפסידה כבר כתובתה במה תזכה עכשי' כתובה ע"י הגרם שאמר אינו משקה. וצ"ע:

פרק ז ונחזור לעניננו דמדברי הש"ס מבעל שמחל על קנויו מוכח דאשה אינה נאסרת על בעלה ע"י רגלים לדבר לחוד אף למשווי דין ספק ואף