שערי ישר חלק א נה

רק ספק איסור ובספק סוטה ע"י קנוי וסתירה החמירה תורה לעשות כודאי סוטה וכן החמירה תורה בספק טומאה ברה"י לעשות כודאי טומאה וכן ברה"ר בשניהם התירה תורה אבל דיניהם חולקים וטעמיהם שונים זה מזה אלא שקבלו חז"ל בהלל"מ דמה שכתוב בתורה בסוטה לשון טומאה הוא להורות לענין אחר שאם יולד לנו ספק טומאה ממש שיהי' הדין כדין זה של ספק סוטה וז"ל הרמב"ם בפי' המשנה מס' טהרות פ"ג מ"ו כבר בארנו פעמים רבות שספק טומאה ברה"י ספיקו טמא וברה"ר ספיקו טהור, וידענו זה מסוטה שאם נסתרה עם איש ברה"י נאסרה לבעלה והענין ספק לפי שהוא לפעמים בועלה או לא והוא אמרו יתברך ונסתרה והיא נטמאה הנה זה מלמד שכל ספק טומאה ברה"י טמא ובתנאי שיהי' זה אשר נתחדש לו הספק יש בו דעת להשאל וישיב במאמר, אמנם מי שאין לו דעת להשאל אפילו יהי' ברה"י ספיקו טהור לפי שאנחנו ידענו ספק טומאה ברה"י ספיקו טמא מסוטה אשר יש לה שכל ואפשר לשאול פי' וכו' ולזה העיקר אמר שחרש שוטה וקטן אם נמצאו במבוי שיש בו טומאה שהם טהורים ואעפ"י שהמבוי ברה"י ונחנו לא נדע אם נגעו בטומאה או לא לפי שהן אין בהן דעת יעו"ש שהביא לשון התוספתא פ"ו שהבאנו לעיל פט"ו, והכונה שכ' הרמב"ם דבזה שכתוב בתורה על ספק סוטה בלשון ונטמאה שהיא כודאי טמאה הוא להורות על דין טומאה דבאמת לשון טומאה מצינו בכמה עבירות כמו במאכלות אסורות אמרה תורה ונטמאתם בם, ולא תטמא את הארץ אבל קבלנו הלל"מ שלדרש זה נכתב כאן בתורה באם אינו ענין לגופו דהרי בלא"ה ידעינן דבלא שתית המים המאררים היא אסורה אלא ללמד על ספק טומאה בעלמא וכן משמע להדיא מדברי תוס' ריש נדה שכתב בזה"ל וא"ת א"כ היכי ילפינן מסוטה דברה"י ספיקו טמא אפילו איכא חזקה הא בסוטה איתרע חזקה וקרא דונטמאה דאייתר לאגמורי בעלמא טומאה מסוטה אימא דוקא היכא דליכא חזקה ואיצטריך קרא לאשמעינן דהוי טמא ודאי אע"ג שאינו אלא ספק וגם לטהר ברה"ר אע"ג דליכא חזקה, וי"ל דילפינן מסוטה שעשאה הכתוב ודאי טמאה אע"ג דאית לה חזקה שאינה טמאה ודאי ולא איתרע אלא חזקת טהרה ודאית. עכ"ל. דמוכח להדיא מדבריהם דספק טומאה אינו נלמד במה מצינו מסוטה אלא קרא יתורא דרשינן והא דאמרינן ספק טומאה הילכתא גמירי לה הוא רק שקבלנו כן לדרוש יתורא דקרא שבא ללמד על הלכות ספק טומאה שיהי' דינם כספק סוטה ושיהי' חילוק בין רה"ר לרה"י ובין יש בו דעת לישאל לאין בו דעת לישאל, אבל טעמיהם שונים זה מזה לגמרי כמו שנבאר דבסוטה שעשתה תורה ספק כודאי הוא גזה"כ דוקא ע"י קנוי וסתירה ולא משום ספק טומאה ברה"י משום דבאמת ספק סוטה אינה רק ספק איסור דהרי בספק נדה ויולדת לבעלה כתבו התוס' ב"ק ד' י"א דאין בזה חילוק רשויות בארנו דבריהם לעיל פי"ג ובנדה ודאי שייך האיסור לדיני טומאה דהרי אינה ניתרת רק ע"י טבילה לפ"ז מכש"כ בסוטה דנוכל לומר דאיסורה הוא ככל איסורי תורה דליכא בזה לענין ספק חילוק, רשויות רק בסוטה בעינן קנוי וסתירה וסתם רה"ר אינו מקום סתירה ורק רה"י חשוב מקום סתירה משו"ה קיי"ל דאגמרה תורה להורות בדינו ספק טומאה שיהי' בהם ספק כודאי דוקא ברה"י כאופן דמיירי תורה בספק סוטה ועד"ז מתפרשים כל הדינים וחלוקיהם בספק טומאה, כספק ברה"ר וחילוקים בין יש בו דעת לישאל או לא והטעמים לכל אלו החלוקים מתבארים בתוספתא פ"ו דטהרות שהביאו הרמב"ם והראב"ד אשר טעמים אלו אינם שייכים כלום לענין ספק סוטה כנלענ"ד:

ונראה לענ"ד ראי' לדברינו מהא דאיתא במס' סוטה ד' כ"ה בבעל שמחל על קנויו קינויו מחול פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר קודם סתירה מחול לאחר סתירה אינו מחול וחד אמר לאחר סתירה נמי מחול. יעו"ש. והנה מה שגורם להגדיל צד ספק זנות ע"י קנוי וסתירה אם לעשותו כספק שקול כשיטת תוס' ד' כ"ח ע"א או שיהי' יותר מספק שקול כמש"כ התוס' שם ד' כ"ה ע"ב ד"ה בית הלל. יעו"ש עכ"פ מה שהבעל לה לאחר הסתירה לא נגרע עי"ז כלל הוכחת הרגלים לדבר שמוכיח על מעשה הזנות ואם ספק סוטה הוא כספק טומאה ברה"י למה תהי' מותרת לחד מ"ד אם בטל הקנוי ע"י מחילה שלאחר הסתירה אם דינה כודאי סוטה גם בלי קנוי וסתירה היא אסורה כמו כל סוטה ודאי דנאסרת בלי קנוי וסתירה אלא בע"כ מוכח מזה דספק זנות באשת איש גזה"כ שלא תהא נאסרת על בעלה בלי קנוי וסתירה אף אם יהי' רגלים לדבר על מעשה הזנות כ"ז שלא יהי' עדות ברורה אינה נאסרת על בעלה וכמש"כ הראשונים ז"ל לענין עדי כיעור דמשו"ה לא אסרינן לה על הבעל דאין האשה נאסרת על בעלה אלא ע"י קנוי וסתירה או שיראו אותה כדרך המנאפים יעו' תוס' ורא"ש ונמ"י יבמות ד' כ"ד ובתוס' חד מקמאי הנדפס מחדש הביא בזה"ל והר' אלפס כתב כל היכא דהוא נטען מפקינן מיני' בדבר מכוער אבל מבעל לא מפקינן אלא בעדים ומסתברא כותי' דהא גמרינן דבר דבר מממון מה נ להלן דבר ברור ולא באמתלא אף כאן דבר ברור ולא באמתלא ולא בדבר מכוער. עכ"ל. ואם נימא דספק זנות של אשת איש אם הי' ברה"י דינו כספק טומאה ברה"י שדינו כודאי טומאה למה לא תאסר גם בעדי כיעור אם מתחשב כספק זנות ודינו כודאי דהרי גם בממון אם יתחשב כודאי מהני להוציא ממון גם בלא עדים, ואף שיש לדחות ולומר דלעולם ספק זנות הוי ספק טומאה רק כיון דילפינן דבר מממון דבעינן בירור של עדים ומשו"ה מה שראו עדים הסתירה אינו נעשה ספק זנות דראית עדים בעינן וראית