שערי ישר חלק א מא

כמבואר בגמ' גיטין ד' פ"ה הרי אף דלענין ביאה נתגרשה ומותרת להבעל מ"מ לענין קדושין הויא אשת איש ולא תפסו בהו קדושין וכן להיפוך אף שהביאה אסורה משום אשת איש לענין קדושין הוי כפנוי' ותפיס בה קדושין ואשת איש בכלל עריות היא וכמו שביאר בס' אבני מלואים סי' מ"ג, כ"כ נוכל לומר דלעולם אין שני דברים אלו תלוים זה בזה רק דילפינן שבכל עריות שהם חייבי כריתות אין הקדושין תופסים בהם ואותה הסבה הגורמת לאסור הביאה גורמת ג"כ למנוע בה תפיסת קדושין היינו מחמת שהיא אחות אשה אין תופסין בה קדושין ואסורה לביאה בכרת אבל אין מניעת תפיסת קדושין בא בתולדה מחמת איסור ביאה. ואף דלפי"ז יקשה לכאורה מה דשקיל וטרי בריש יבמות שיהי' מצות יבום בעריות של חייבי כריתות מטעם דחי' דעשה של מצות יבום ידחה ל"ת שבכרת וענין דחי' שייך רק על מעשה הביאה וביבמה בעינן תפיסת קנין שיקוים ולקחה, ולדברינו אף שהותרה הביאה משום עשה דוחה ל"ת מ"מ חייבי כריתות היא לענין קנין, אבל באמת י"ל דענין דחית עשה ל"ת שגלתה תורה דלצורך מצו' בטלה הסבה שגורמת את הל"ת וכיון דגם תפיסת קנין הוא צורך המצו' כמו שבטלה סבת האיסור בשביל מצות יבום כ"כ בטלה סבה המונעת לתפיסת קנין וזה נכון. בעזה"י. ואכמ"ל. ולפי"ז גם בספק סוטה י"ל דלענין יבום הוי ספק כודאי דענין זה הוי להחמיר ולענין חליצה דהוי להקל לא עשוהו כודאי, ואף דלא דמי לחייבי עשה דבסוטה ודאית עצם האיסור הוא, מחמת הפטור, אבל באמת בעצם הפטור איכא קולא וחומרא מה שאסורה ליבם ומותרת לשוק וע"ז גופא נאמר בספק סוטה דלענין צד החומר עשתה תורה ספק כודאי ופטורה מן היבום ואסורה כאשת אח שיש לה בנים ומ"מ איסור כרת זה אינו מפקיע זיקת חליצה דלענין זיקת חליצה הוי כשאר יבמה כמו חייבי ל"ת ועשה לשיטת הרשב"א והריטב"א, ומשו"ה שפיר יש לומר דלענין פטור יבום הוי ספק כודאי דפטור יבום הוא חומר לענין ביאה ליבם ויהי' גם איסור כרת לשיטת תוס' יבמות דהוי כודאי גם לענין עונשין ומ"מ תהא זקוקה לחליצה דלענין זה שהוא קולא לא אמרינן שתהי' כודאי כנלענ"ד:

ואף לשיטת האחרונים הובא בס' שער המלך דסברי דכל יבמה שזקוקה לחליצה אי אפשר שתהי' בה איסור אשת אח. יעו"ש. מ"מ בנידון דידן שהדין מתחיל מחמת הספק י"ל דלכו"ע אפשר להיות שתהי' אסורה באיסור כרת ותהי' זקוקה לחליצה דבנידון זה אין איסור כרת עליה מחמת אשת אח אלא מחמת איסור מחודש שאסרה תורה את הספק כודאי וקמי שמיא גליא דהיא זקוקה גם ליבום ככל יבמה שלא זנתה ולא נשתנה בה דבר הפוטרתה מן היבום ומשו"ה כשאנו דנים לענין יבום אמרה תורה להתנהג כודאי וכשאנו דנים לענין חליצה שלא גלתה תורה בזה חדוש זה הוי ככל ספק יבמה דחולצת ונמצא דבכה"ג איסור כרת זה אינו איסור עריות אלא איסור מחמת ספק וכל שאיסור אחר גרם ליכא בזה הכלל כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה כמו שכתב הרשב"א ריש מס' יבמות וז"ל חמש עשרה נשים וכו' הקשו בתוס' וליתני שש עשרה וכגון המגרש את אשתו ע"מ שלא תנשאי לראובן והלכה ונשאת לשמעון אחי' ומת ונפלה לפני ראובן וכו' ומסתברא לי דאפי' היא עצמה חולצת ואין אני קורא בה כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה דבתנאים לא קא מיירי קרא ולא אמרינן אלא באיסור ערוה, אבל בזו שאיסור דבר אחר גרם לה להאסר, דהיינו תנאו, חולצת אעפ"י שאינה מתיבמת וכו' שהרי גיטה גמור ואין כאן שיור בגט מידי דהוי אתנאים דעלמא והרי זו כנודרת הנאה בחיי בעלה דתנן בפ' ב"ש כופין אותו שיחלוץ לה והרי זו אינה עולה ליבום דבר תורה דקיימא עליה בלאו ועשה ואעפי"כ עולה לחליצה משום שדבר אחר גרם לה ליאסר. עכ"ל. הנה מה שנסתייע הרשב"א מנודרת צריך ביאור דבלא"ה בחייבי עשה ילפינן מקרא דעולה לחליצה, ובנידון דידה שאינה עולה ליבום מחמת איסור כרת ליכא ראי' ומה זה נקט נודרת יותר משאר חייבי עשה ששקיל וטרי הש"ס ד' כ' שם ובמק"א בארתי דהרשב"א לשיטתו דסובר דבחייבי עשה אין בם זיקת יבום כלל והי' מקום לומר דרק בחייבי עשה ול"ת דלית בהון זיקת יבום גלתה תורה שיהי' מזוקקים לחליצה, אבל היכא דצריכה יבום ואינה עולה ליבום כ"כ אינה עולה לחליצה, ולפי"ז בתנאי דזקוקה ליבום ואינה ראוי' להתיבם דאם תתיבם יתבטל הגט למפרע הי' אפשר לומר דבכה"ג קרינן כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה ע"ז מביא הרשב"א ראי' מנודרת דזקוקה ליבום ואסורה להתיבם מחמת דין נדר ומ"מ חולצת ולענין זה אין הבדל אם המניעה ליבום בפועל הוא באיסור כרת או ל"ת ועשה דמה דאמרינן בש"ס שם ד' כ' לחלק בין חייבי כריתות לחייבי עשה הוא רק לענין תפיסת זיקה והכל באיסור אישות שלא מחמת דבר אחר אבל בנידון שדן הרשב"א לענין תנאי אם נאמר דגם באיסור אחר יש כלל כל שאינה עולה ליבום אינה עולה לחליצה אין הבדל אם מונע חשש איסור חמור או איסור קל. ואכמ"ל. ובס' שער המלך בפ"ו מה' יבום תמה על דברי הרשב"א ונשאר בצ"ע. יעו"ש. ולפמש"כ השמיענו הרשב"א בזה ענין חדש דכל שהיא ראוי' ליבום ואינה מתיבמת מחמת איסור אחר עולה לחליצה, ולפי"ז בנידון דידן שאינה עולה ליבום מחמת דין ספק שאינו איסור אישות הוי כמו דבר אחר גרם לה. כנלענ"ד. ועי' בגמ' יבמות ד' ע"א ע"ב שנראה להדיא דגם באיסור קל יש לדון כל שאינה עולה ליבום אינה עולה כ"כ גם לחליצה כמו איסור הבחנה יעוש"ה: