שערי ישר חלק א מ

מחמת הספק לחוש לחולין בעזרה כיון דמ"מ חייב בקרבן ודאי אף דקמי שמיא גליא דלא נטמא אבל עכ"פ חשבה תורה ספק זה כודאי לכל הדינים של טומאה ואין כאן חולין בעזרה, אבל בדיני יבום וחליצה אין פטור של חליצה בא בתולדה מחמת איסור של יבום דכמה נשים אסורות ליבום ונזקקות לחליצה כחייבי לאוים וחייבי עשה וכיוצא בזה, ובסוטה ודאית שפטרה תורה מחליצה אין הפטור משום איסור יבום אלא דין לעצמו היינו שפטרה אותה תורה מזיקת יבום וחליצה לגמרי ואיכא בזה חומרא וקולא דלענין יבום איכא חומר שאסורה להתיבם ולענין פטור מחליצה הוא קולא שמותרת לשוק בלא חליצה ומשו"ה בספק סוטה אף דלענין יבום אסורה להתיבם כודאי ויהי' איסור אשת אח ודאי זהו רק לענין חומרא שלא להתיבם אבל באמת הדבר ספק שמא לא זנתה והיא זקוקה גם ליבום רק לענין הנהגה בפועל חשבה תורה להחמיר כודאי, אבל ענין הפקעת זיקה שאין בזה חומר למעשה רק להיפוך הוא קולא להתירה לשוק בזה לא מצינו שיהי' ספק כודאי והוי ספק ככל ספק דעלמא ומשו"ה ספק סוטה חולצת כנלענ"ד ביאור שיטת תוס' הנ"ל. ובמס' סוטה ד' כ"ח ע"א בתוס' ד"ה מה ת"ל כתבו בהא דאמרי' שם מה ת"ל והיא נטמאה והיא לא נטמאה וכו' מגיד לך הכתוב שהספק אסורה וכתבו בתוס' וז"ל וא"ת וכי איצטריך קרא למיסר ספיקא י"ל הכתוב אוסרה קודם שתי' כאילו הוא ודאי ואע"ג דליכא מלקות כדמוכח פ"ק דיבמות דף י"א, מיהו לאו הבא מכלל עשה איכא ואפי' אם היא טהורה נענש בבי"ד של מעלה אם בא עלי' כמו על חייבי עשה ולא כשאר ספיקות כגון ספק חלב ספק שומן ואכלו ונודע שהוא שומן אע"ג דצריך כפרה וסליחה מיהו לא חמור כחייבי עשה. עכ"ל. ולמדנו מדבריהם דהא דעשתה תורה ספק כודאי אינו ודאי ממש אלא דאיסור זה הוא איסור מחודש כמו ענין ספיקא דאורייתא לחומרא שבארנו בפרקים הקודמים שהוא איסור אחר כ"כ איסור זה שעשתה תורה כודאי הוא איסור אחר רק שהוא חמור מכל ספק דאורייתא דהתם איסור קל והכא איסור עשה, היינו דהתורה צותה באיסור עשה להתנהג בפועל בכל מה דאפשר ושייך לחומרא כאילו הי' ודאי אבל עצמות האיסור של הודאי ליכא בזה דמ"מ הרי הוא ספק. והנה בתוס' יבמות ד' יא:

כתבו בזה"ל מאי נסתרה נבעלה וא"ת וכיון דלא כתיב לאו בסוטה ספק, אמאי אמר בסוטה ד' ז' דאם בא עלי' בעלה בדרך לוקה וי"ל דלחומרא עשה הכתוב ספק כודאי כדפרישית לעיל עכ"ל. והנה מפורש דדבריהם חלוקים עם דברי התוס' סוטה הנ"ל דלשיטת תוס' בסוטה דהא דספק כודאי לענין סוטה הוא דגלתה תורה שעלינו להחמיר למעשה כמו בודאי וגלוי זה גלתה תורה בלשון עשה משו"ה ליכא על ספק רק איסור עשה, והתוס' יבמות הנ"ל סברי דכיון דלהחמיר עשתה תורה ספק זה כודאי כלול בזה גם מלקות היינו דגם על הספק יעבור איסור לאו דבלא"ה רחוק לומר שיהי' החומר רק לענין מלקות דלא מצינו מלקות בלא איסור לאו, ומקור דבריהם ביבמות דאם בא עלי' בעלה לוקה אינו מפורש בגמ' במס' סוטה וכבר הקשה בס' רי"ט אלגזי בה' בכורות ויפה העירני כבוד חתני הרה"ג מהר"ש שליט"א שכונתם מה שאמרו בגמ' דלהכי מוסרין לו שני ת"ח שמא יבא עליה בדרך דהוא משום דת"ח ידעי לאתרויי בו, ומפרשי התוס' הנ"ל דהוא התראה ממש לענין מלקות וכן נראה פשטות דברי תוס' שם במס' סוטה ד' ז' ד"ה כי היכי יעו"ש. ומזה למדו התוס' במס' יבמות דאיכא מלקות על ספק סוטה, והתוס' במס' סוטה ד' כ"ח הנ"ל מפרשי כפי' רש"י שם ד' ז' דהתראה זו היא לענין השקאה שמודיעין לי' שאם יבא עלי' שוב אין המים בודקין את אשתו יעו"ש. ולפי"ז לשיטת תוס' דמפרשי דליכא על הספק רק איסור עשה ניחא בפשטות הא דספק סוטה חולצת כיון דאיסור מחודש שחדשה תורה על הספק אינו כודאי ממש, י"ל דלהחמיר הוא כודאי ולא להקל, ואמנם לפמש"כ תוס' ביבמות דלהכי לוקין דגם לענין חומר האיסור עשתה תורה כודאי קשה להבין דלכאורה כיון דלענין יבום יהי' חומר האיסור כסוטה ודאית היינו דיהי' איסור כרת משום אשת אח ובסוטה ודאית איסור זה של אשת אח בא בתולדה מחמת פטור היינו כיון שאינה זקוקה ליבום הוי כאשת אח שיש לה בנים כמו איילונית וצרת ערו' דליכא בהו איסור ליבום רק מחמת שאינן זקוקות ליבום והכא בספק סוטה שענין הפטור הוא קולא ולא אמרה תורה ע"ז שיהי' ספק כודאי וכיון דלא נפטרה כודאי כרת מהי תיתי, וכן גם לשיטת תוס' במס' סוטה קשה קצת דהאי עשה שייך רק לגבי בעלה מקרא והיא נטמאה אבל לגבי יבם עשה מנא לן. והי' אפשר לומר בכונת דברי התוס' שכתבו דלהכי ספק סוטה חולצת ולא מתיבמת משום דלהחמיר עשה הכתוב כודאי ולא להקל, עיקר כונתם לענין חליצה דלא תקשה כיון דספק כודאי תפטר מן החליצה וע"ז מתרצי דלהקל לא נאמר ענין זה, אבל מה דאינה מתיבמת אינו משום האי טעמא משום ספק כודאי אלא כשאר ספיקות דעלמא כספק אילונות וספק צרת ערו', אמנם ברא"ש שם מפורש דמהאי טעמא מחמת ספק כודאי להחמיר ראוי לאוסרה ליבם יעו"ש וגם מדברי התוס' מוכח כן דהרי מחייבין מלקות בספק סוטה ובע"כ משום דחשיב כודאי, וע"כ נלענ"ד לתרץ עפ"י דברי. הרשב"א והריטב"א ביבמות ד' כ' ע"א שכתבו שם דבחייבי עשה אם בעלו לא קנו משום דלענין יבום כיון דלא דחו הרי הם באיסור אשת אח בכרת, ובס' שער המלך ה' יבום פ"ו האריך בחקירה זו והביא דעת האחרונים החולקים יעו"ש. ולפי"ז עלינו לבאר דתפיסת הזיקה וביאת היבום אפשר שאינם תלוים זב"ז ואף שהביאה באיסור כרת מ"מ תפיס בה זיקה לענין חליצה ובמ"א בארתי בכל עריות דלא תפסו בהו קדושין שאין איסור הביאה גורם לזה וכדוגמא לזה הראיתי במגרש לענין ביאה ומשייר לענין קדושין או להיפוך