שערי ישר חלק א לט

דאורייתא אחרי שהאריך שם בענין זה מסיק בשם התוס' בזה"ל ותרצו דיש דברים שהחמירו חכמים באיסור הנאתם לעשותו כאילו אינו דמרי' ויש שלא החמירו כ"כ וכדכתבינן לעיל, עכ"ל. והנה לפ"ז אם יזיק אדם איסורי הנאה של חבירו היכא שלא החמירו לעשותו כשל תורה יתחייב לשלם מדין מזיק דכמו דחייב הגנב לשלם דו"ה כ"כ יתחייב מזיק דלא כמו שכתבנו למעלה. וכ"ז לשיטת תוס' וסיעתם דמפרשי דברי הש"ס דקדושין וב"ק כפשטן דאם חולין בעזרה אסור בהנאה מדרבנן חשוב ממון לענין קדושין וכן לענין דו"ה, אבל הרמב"ם וסיעתו דפסקו דבכל איסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת ומפרשים מה דאמרו בגמ' דאם חולין בעזרה לאו דאורייתא מקודשת הוא משום דלא אסרו חכמים רק באכילה כמש"כ הר"ן בקדושין שם לתרץ כן. יעי"ש. ומשו"ה חשיב ממון גם לענין דו"ה לשיטתם אם יזיק בכה"ג דבר האסור בהנאה ודאי יפטור, וכ"כ אפשר שיהי' תלוי בשיטות אלו בעושה מעשה לאסור דבר של חבירו איסור הנאה של דבריהם דלשיטת תוס' אם הוא איסור שהחמירו לעשותו כשל תורה חייב וכמו מנסך במזיד דחייב אף אם תקרובת ע"ז מדרבנן, ואם לא החמירו כשל תורה יפטור, דהרי לשיטתם אם אח"כ יזיק שני דבר זה יתחייב השני ובע"כ דהראשון פטור דהא בהא תליא ולהרמב"ם יתחייב הראשון והשני יפטור. אמנם מה שכתבו תוס' ב"ק שם להוכיח דתקרובת ע"ז ודאי אסור באכילה מה"ת בהא דאמרינן בגמ' בשוחט לע"ז דלא הוי שחיטה ראוי' דאי אסור רק מדרבנן הוי שחיטה ראוי' כמו דאמרו לענין מעשה שבת דהוי שחיטה ראוי' למ"ד מעשה שבת דרבנן יעו"ש קשה לי מ"ש איסור אכילה מאיסור הנאה וכמו דאמרינן לענין הנאה שהחמירו כשל תורה כ"כ למה לא נאמר לענין אכילה דיש שהחמירו כשל תורה ויש שלא החמירו כשל תורה וצ"ע:

עוד קשה טובא מש"כ בפ"ד מה' גניבה ה"ח בשוחט חולין לעזרה דחייב דו"ה משום דאף שאסורים בהנאה הואיל ואיסורן מדבריהן יעו"ש הרי דהוי דמרא קטבח וחשוב מה"ת כחסר, ולפי"ז למה אינו משלם הלוקח שנהנה כמו שיתחייב באיסורי אכילה של דבריהם וצע"ג. עוד קשה כיון דמפרש מ"ש בגמ' חולין בעזרה לאו דאורייתא הוא לענין הנאה דלא כהר"ן איך פסק לענין קדושין דאינה מקודשת נגד הש"ס דקדושין כנ"ל ובתוס' פסחים ד' כ"ט ע"א ד"ה אין פודין כתבו כיון דאין פודין מדרבנן לא שוי' מידי ומשו"ה לא מעל. יעו"ש. ואולי יש לחלק דבהקדש שכל שוי' רק למכירה כיון דאסור למכור לנכרי מדרבנן אין שו' כלום גם מה"ת. וצ"ע:

פרק יא קיי"ל ספק טומאה ברשות היחיד ספיקו טמא וראוי לבאר אופני דין טומאה זאת אי הוי כודאי טומאה ממש בלי הבדל בכל הדינים המסתעפים מזה או לא, דהנה לענין שריפת קדשים מפורש במשנה טהרות פ"ד דעל ספק טומאה ברה"י שורפין ומזה הוכיחו בתוס' ריש פרק שני נזירים דנזיר שנולד לו ספק טומאה ברה"י מביא קרבן טומאה ודאי, יעו"ש. וכן נקטו בפשיטות במס' שבועות ד' י"ט ד"ה הלך דאם נכנס למקדש חייב, ומוכח דסברי דהוי כודאי טומאה לכל פרטי הדינים כמו דמשמע לשון הש"ס ריש מס' נדה ובמס' סוטה ד' כ"ח. יעו"ש. וראוי לבאר לפי"ז מש"כ במס' יבמות פ"ק ד' י"א בהא דאמרינן שם דצרת סוטה אסורה ופטורה מן החליצה וכתבו התוס' בד"ה צרת סוטה וז"ל, ודוקא סוטה ודאי אבל סוטה ספק בעי חליצה כדמייתי בסמוך וכו' וי"ל דעשה ספק כודאי כדאמר פ' כשם אם נטמאה למה שותה ואם לא נטמאה למה נשקית מגיד לך הכתוב שהספק אסורה כודאי ולהכי ספק סוטה בעיא חליצה דדוקא להחמיר עשה הכתוב ספק כודאי ולא להקל לפוטרה בלי חליצה עכ"ל. והנה לכאורה קשה לפי"ז גם בספק טומאה ברה"י דילפינן מסוטה שיהי' ספיקו טמא הוא ג"כ רק להחמיר ולא להקל ואיך שורפים קדשים על ספק טומאה ברה"י ואיך יביא נזיר קרבנות טומאה ואיך יגלח בימי נזרו דבכל אלה יש בהם צד חומר וצד קל, ונראה לענ"ד דשאני ענין פטור מחליצה מקולת שריפת קדשים והתגלחות של הנזיר והבאת קרבנותי', דהתם צד הקל בא מן החומר ובחליצה הוי תחילת דין להקל דהנה לפי מה שעשתה תורה ספק כודאי נתוסף חיוב חדש בקדשים שנטמאו בספק ברה"י לשורפם כמו בטומאה ודאית וחיוב מצוה זו הוא חומרא שמחויבים במצות עשה זו ככל מצות עשה והא דאמרינן לעולם בספק תולין ולא שורפין ולא מחייבינן לשרוף מספק מצות עשה, י"ל משום בזיון הוא דשמא לא נטמאו לא שרפינן מספק - ואף דלפי"ז קשה להבין מש"כ בתוס' פסחים ד' כ' ע"ב בד"ה הא ר"ש וז"ל תימא לר"י לר' שמעון כיון דשרי תלוי' לטמא ביד א"כ שרי לשורפו ואמאי קרי לי' תלוי' דתלוי' היינו לא אוכלים ולא שורפים וי"ל דתלוי' לר"ש היינו דלא מיחייב לשורפו. עכ"ל ולפ"ז קשה למה לא יחייב, מספק מצות עשה כיון דליכא איסור לדידיה לשורפו, וצ"ע. עכ"פ בספק טומאה ברה"י י"ל דחל עליה מצות עשה של שריפת קדשים כטומאה ודאית ולא שייך בזה לדון ענין בזיון קדשים כיון דזהו מצותן שישרפו, וכן בנזיר שנטמא בספק טומאה ברה"י דספק זה שעשתה תורה כודאי מחייב את הנזיר לגלח ולהביא קרבנותי' אין לדון על צד הקל שבא בתולדה מן צד החומר היינו אף שאם לא נטמא הוא אסור בתגלחת אבל כיון שמחמת הספק הוא חייב בתגלחת של טומאה וכל שמחמת הנזירות בא עלי' מצות גילוח ליכא איסור גילוח דל"ד לנזיר מצורע דבאים שם מדין עשה דוחה ל"ת משום דמצות עשה של תגלחת אינה שייכת לנזירות כלום ובזה שמקיים עשה של תגלחת מצורע הוא עובר על ל"ת של וכל תער לא יבא על ראשו דנזירות, אבל כאן דתגלחת המחויבת היא ג"כ מחמת נזירות מחמת ספק טומאה שחשבה תורה לודאי ליכא כלל איסור של וכל תער לא יבוא כמו בכל תגלחת של טומאה ודאית, וכן לענין קרבנות של טומאה אין לדון בחיוב הבא