שערי ישר חלק א לח

לענין היזק בור דמה שעולה היזק גרמת העלאת הנבילה הוא על בעל הבור דלכאורה קשה מ"ש מזורק מטבע לים הגדול במים צלולים דפטור שם ד' צ"ח ועי' קצוה"ח סי' שפ"ו ובע"כ הטעם בזה דהורג בהמה עלי' לשלם דמי בהמה מעליא רק שמצרף הנבילה לתשלומים שעלי' להשלים דמים שבצירוף הנבילה ביחד יכול לקנות בהמה מעליא כבהמה הראשונה ומשו"ה אם הנבילה אינה שו' דמים אם אפילו ע"ט גרמא מ"מ כיון שהיא נמכרת בזול על המזיק להוסיף דמים עד שיעלה הדמים עם דמי הנבילה בכדי סכום דמי בהמה שלמה, דלענין תשלומי חוב ודאי שא"י לשלם בחפץ שאינו שו' דמים ע"י איזה סבה שתהי' דהרי הלוהו בישוב לא יחזיר לו במדבר. ואכמ"ל. ולפי"ז בשוחט בהמה שלא ברשות בעלים דאף אם השחיטה כשרה הוי מזיק מה שחסר בה חיותא ושינה בה שנוי ניכר רק שיכול לצרף הבשר לתשלומים, ואם הבשר אינו שוה דמים מחמת שהיי' במיעוט בתרא או חומרא אחרת שנאסר הבשר מדין חכמים אינו יכול לצרף הבשר לתשלומים, וכ"ז רק ביודע השוחט ועושה להיפוך אבל אם לא ידע ולא פשע בשגגת ידיעה הרי הוא כשוחט ברשות דהרי נתנו לו הבעלים רשות לשחוט עפ"י ידיעתו ושכלו ואז אין לנו לדין על עצם השחיטה דהרי ברשות עשה ורק אנו דנים על עצם הקלקול וההיזק ומשו"ה אם הוי רק ספק טריפה פטור מדין המע"ה וכן אם אסור מחמת חומרא ג"כ פטור, ומה שהקשינו בפרק הקודם מהא דמדמע חייב מה"ת למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק אף דעצם הפירות מותרים הם כמו שהי' בלי שנוי נלענ"ד די"ל דמיירי בדבר לח או תבואה שדרך תשמישן הוא לאכול או לשתות איזה מדה ביחד באופן דבשעה שיאכל את ההיתר יאכל ביחד גם את האיסור בכה"ג הוי מזיק ממש למ"ד השא"נ שמי' היזק דהוי כמו טנפה פירות דאף שהפירות לא נחסרו רק זהו חסרונן שהטנוף מדובק עם הפרי שאם ירצה לאכול הוא יאכל הלכלוך עם הפרי כ"כ הדבר במדמע, ולפי"ז יצא לנו דין חדש במערב חתיכות בשר כשר עם חתיכות טריפות או כלים מלאים יין כשר עם כלים מלאים יין אסור שיפטור דהרי יכול להנות מהם ומה שאינו יכול להנות מחמת העלם הכרתו שעי"ז אסור להנות מדין ספק הוי רק גרמא בעלמא כמש"כ. כנלענ"ד:

אבל יש לעיין במזיק ע"י מעשה האוסרת הדבר ע"י דין דרבנן שיתחייב לשלם מדרבנן וכמו במקדש בחמץ האסור מדרבנן דלא הוי קדושין מדרבנן דחכמים השוו מדותיהם שיהי' כעין של תורה כמו שבארנו לעיל באורך כ"כ יהי' מזיק מדין דרבנן, וכן מוכח באמת לשיטת תוס' ב"ק ד' ע"ב דסברי דתקרובת ע"ז אינה אסורה בהנאה אלא מדרבנן והרי תנן במשנה דמנסך במזיד חייב ובע"כ דלכה"פ חייב מדרבנן, ואף דבפ' הנזקין מבואר דלמ"ד השא"נ שמי' היזק מפרש המשנה דמזיד חייב מה"ת הוא לאו דוקא ועיקר הכונה דמזיד חייב מדינא לא משום קנס ושוגג פטור מטעם תקנה כדי שיודיעו, ובאמת יהי' מחמא ומדמע חייב מה"ת ומנסך - דרבנן, אמנם לאו כללא הוא בכל איסורי הנאה שיתחייב כדין מזיק, וכמו דסברי התוס' לחלק לענין קדושין דיש איסורי הנאה דרבנן שאם קדש בהם מקודשת כ"כ יהי' הדין לענין מזיק. וכן נראה לי כונת התוס' ב"ק ד' ע"ב ע"ב ד"ה דאי דאמרינן שם לימא קסבר ר"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא דאי ס"ד דאורייתא מכי שחט לה פורתא אסרה אידך לאו דמרא קא טבח וכתבו תוס' על זה ומתוך כך הי' נראה דתקרובת ע"ז אסורה בהנאה מדאורייתא מדקאמר לעיל ור"מ שוחט לע"ז אמאי מחייב כיון דשחט בה פורתא אסרה אידך לאו דמרא קא טבח ואי דרבנן הוי חשיב שפיר דמרה, ומיהו יש לדחות דתקרובת ע"ז אפילו אינה אסורה אלא מדרבנן חשיב לי' שפיר לאו דידי' כיון דאסרו חכמים בכל הנאות דאפילו קדש בו את האשה אינה מקודשת כדתנן בתוספתא דקדושין המקדש ביין נסך בעורות לבובים וכו' אינה מקודשת אבל חולין בעזרה אי הוי דרבנן וקדש בו את האשה מקודשת לכך חשיב דמרי', דבסוף האיש מקדש קתני גבי חולין שנשחטו בעזרה, ר"ש אומר מקודשת ופריך אלמא קסבר ר"ש חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא וכו'. עכ"ל הצריך לעניננו. דנראה ביאור דבריהם, דכמו שעשו חז"ל שיהי' תקרובת ע"ז כדאורייתא לענין קדושין כ"כ חשיב לאו דמרה לענין דו"ה והכל מדרבנן ומה"ת חייב בדו"ה רק יהי' פטור מדרבנן או משום הפקר בי"ד או משום דקנס בלא העמדה בדין פטור גם מה"ת ובחולין שנשחטו בעזרה כמו שחשיב כסף לענין קדושין אף מדרבנן שלא העמידו דבריהם בזה לעשותו כשל תורה כ"כ ראוי להתחייב גנב דו"ה אם טבח חולין בעזרה. ואף דלכאורה הי' מקום לפרש דבריהם לענין דבר תורה דתקרובת ע"ז כיון דלית בהם שום הנאה כלום משו"ה חשיב לאו דמרא דלענין חסרון דבעלים מסתבר שפיר לומר דגם אם מניעת הנאה לבעלים הוא ע"י דין חכמים מיקרי לא חסר גם מה"ת כמש"כ בפרק זה בשיטת הרמב"ם ולענין זה גם לשיטת תוס' שבארנו בשיטתם דסברי דאיסורי הנאה חשבינן כחסר קצת, זהו רק לענין זה נהנה וזה חסר, דבעינן רק חסר קצת בזה יש מקום לומר דגם אס"ה הוי חסר קצת מה שמחסר עצם הדבר, אבל לשלם דו"ה דבעינן חסרון ממון י"ל דכיון דבלא"ה לא הי' הבעלים נהנים כלום אינם חסרים ממון ע"י הגנב ומסתבר לומר כן ושטחיות לשון התוס' נראה כן. אבל באמת נראה לי דאי אפשר לפרש כן דהרי גם בחולין שנשחטו בעזרה לא היו הבעלים נהנים כלום דאף שאם קדש את האשה הרי היא מקודשת אבל לכתחילה הרי אסור לקדש בהם דהרי מיתהני וכמו שהקשו תוס' בחולין ד' ד' ע"ב דאפילו יהי' הדמים מותרים כשמכרם, מ"מ כיון דלכתחילה אסור למכור לאו בר דמים הוא. עיי"ש. ועוד רחוק הוא לומר דחשיב דמים מחמת קדושין דהרי האשה לא תתרצה לקבל דבר האסור לה, אלא ודאי נראה כונתם כמש"כ שהוכיחו דכמו, דמצינו לענין קדושין כ"כ הדין לענין דו"ה וכן מצאתי בעזה"י בחי' הרשב"א לקדושין ס"פ האיש מקדש בד"ה אלמא קסבר חולין בעזרה לאו