שערי ישר חלק א לז

הנאה רק גזל או מתנה אבל במוכר לנכרי דאיכא בזה תורת מקח לשיטת רש"י ותוס' מסתבר שיטת רש"י שיהי' הדמים איסורין למחליף מה"ת כמש"כ הר"ן עצמו ריש פרק השוכר את הפועל דמה לי הן מה לי דמיהן יעו"ש. ואכמ"ל:

העולה לנו מכל הדברים שביארנו דאיסור דרבנן אינו מגרע איכות החפץ וחשיבותו באמת רק ארי הוא דרביע עלי' שמצוו' בלאו דלא תסור וכן מצאתי בס' שער המלך ה' אישות פ"ה ה"א שהוכיח מסוגית הש"ס חולין ד' פ"ו דאמרינן דלמ"ד אין שחיטה לעוף מה"ת חייב הנוחר את העוף בכסוי הדם אף דמדרבנן אסור באכילה והא בעינן אשר יאכל אלא כיון דמה"ת מותר באכילה אשר יאכל קרינן בי' הובא דברי' בגליון רש"א יו"ד סי' כ"ח, והנה גם בספק שחיטה דאסור מה"ת באכילה שכ' הפמ"ג דפטור מכסוי דלא קרינן בי' אשר יאכל מה"ת כיון דספיקא דאורייתא לחומרא דחה הגרע"א בחי' ליו"ד שם סי' כ"ח מסוגית הש"ס חולין דחכמים מחייבים בשחיטת חשו"ק בכסוי דמוכח מהש"ס דהוי ספק שחיטה יעו"ש. ונראה לי ביאור הדבר דכמו דאיסור דרבנן חשבינן כארי הוא דרביע עלי', כ"כ מה דקיי"ל לאסור כל הספיקות הוא איסור אחר ואינו איסור אכילה ממש והוי רק בגדר איסור דלא תסור דמחויב מה"ת לפרוש מן הספיקות שמא יפגע באיסור ולפי שגלוי קמי שמיא שלא פגע באיסור הרי אכל דבר המותר הראוי לאכילה רק שעבר על דין תורה ולא נזהר לחוש מספק ומשו"ה ספק טריפה חייב בכסוי דהוי ספק שמא ראוי לאכילה אף דאינו רשאי עכשי' לאכול אבל הבשר אפשר דראוי לאכילה, וכ"כ אם יקדש אשה בספק איסורי הנאה של תורה אף דהאשה אינה יכולה להנות דספק אסור מה"ת י"ל דהוי. ספק קדושין להנך שיטות דסברי דאיסורי הנאה הוי כחסר קצת, רק לשיטת הרמב"ם דסובר דהוי כלא חסר כלום כמו שבארנו, כ"כ י"ל בספק אס"ה כיון דמ"מ המקדש לא הי' מיתהנו בהם כמו בחצר דלא קיימא לאגרא, אבל אינו מוכרח די"ל דרק במוכר בשוגג שייך לדמות לחצר דלא קיימא לאגרא אבל במקדש במזיד כמו שרוצה להנות ע"י קדושין כ"כ הי' מוכר לנכרים והא דפסק הרמב"ם דלעולם אין חוששין לקדושין הוא משום אפקעינהו רבנן לקדושין מיני', לפ"ז בקידש בספק אס"ה במזיד י"ל דהוי ספק קדושין, ולענין מכירה אם אכלן הלוקח ואח"כ נודע דהי' ספק טריפה כבר הכריע הש"ך ביו"ד סי' קי"ט דאינו מחזיר הדמים דאף שאם לא אכלן יכול לבטל המקח כמש"כ הריב"ש דספק טריפה מבטל המקח דאין לך מום גדול מזה, אבל כשאכלן אינו מחזיר המוכר דהמע"ה ויכול לומר שמא כשר הי' והמכירה היתה מכירה מעליא ומזה מוכח ג"כ כמש"כ דהא דספק איסור לחומרא מה"ת ונעשה איסור ודאי אינו איסור אכילה כטריפה אלא איסור אחר להזהר מן הספק וכשאכל בשוגג הוי ספק אם נהנה באכילתו או לא כנ"ל. ולענין אם מכר לנכרים שכ' בסמ"ע סי' רל"ד דאם הי' איסורי הנאה ומכרן הלוקח לנכרים דמחזיר המוכר את הדמים שקבל מן הלוקח מפני שהלוקח אינו רשאי להנות מן הדמים שקבל מהנכרי חליפי איסורי הנאה. ובס' מעדני יו"ט בפ' כל פסולי המוקדשין השיג על הסמ"ע דקיי"ל דחליפי איסורי הנאה מותרין מלבד בי"נ, ובש"ך שם דחה דברי המעיו"ט על חנם דהלא גם להב"ח הוא משום קנס אבל כשלא ידע מותר ע"י או"ח סי' תמ"ג ובב"ח שם. ולמש"כ הלא יכול הלוקח לתבוע דמים מן המוכר ממ"נ, דאם הדמים דמי המכר הרי הם אסורים בהנאה, ואם הדמים מותרים משום שאינן דמיהן והרי הם כגזל ומתנה ואינם שייכים דמים אלו למוכר דדמים אחרים הם שמה שזכה מן הלוקח שלו שלא בדמי המקח הוא ויכול לתבוע מעותי' מן המוכר. כנלענ"ד. ועפ"י הדברים שבארנו בזה מובנים דברי הר"ן בפ' ר' ישמעאל שהבאנו לעיל דאם הטעם של איסור הנאה במגע נכרים משום גזירה בלחוד הוא אין הנכרי חייב לשלם מדין מזיק דבמציאות היין ראוי לשתי' אלא דחכמים גרמו שמונעים אותו ע"י גזירתם מלשתות והוי רק כגרמא בעלמא דפטור, וכן נמי לענין ספק איסור אינו חשוב ודאי היזק מה שאסור באכילה מחמת הספק דאיסור זה אינו נגרע איכות הדבר במציאות ואם קמי שמיא גליא דמותר הוא אם יאכלנו יהנה בו הנאה גמורה ומה שיעבור ע"י אכילתו על איסור הודאי שבא מחמת אזהרת הספק הוא כאיסור צדדי כלאו דלא תסור בעובר על איסור דרבנן שאינו כלאו דלא יאכל רק מצוו' לשמוע דברי חכמים כ"כ מה שמוזהרים אנו מה"ת להחמיר בכל ספק של תורה הוא כאיסור אחר שאינו מגרע איכות החפץ והנאתו וכיון דמזיק אינו חייב רק אם עשה חסרון בעצם החפץ או איבוד איכותו ותשמישו משו"ה בעושה מעשה בחפץ לאסור אותו איסור דרבנן לא הזיקו כלל רק גרם לו שיהי' מצוו' לשמוע לדברי חכמים לפרוש מהנאת החפץ וכן אם עשה מעשה דהוי ספק איסור הוי ספק היזק ולא ודאי היזק, ועפ"ז נסתרים כל דברינו לענין ספק טריפה לחייב משום היזק שאינו ניכר דלפ"מ שבארנו מכל הראיות שהבאנו אינו דומה להיזק שאינו ניכר דשם נשתנה הדבר במציאות שאינו ראוי לאכילה, אבל בספק מה שאסר מחמת האיסור נוסף אין זה חסרון בעצם, ודברי השו"ע ח"מ סי' ש"ו ושיטת הרמ"א שם שהבאנו לעיל פשוטים וברורים בטעמם, ומה שהביא הש"ך שם שיטת התה"ד שחולק ע"ז כמו שציין הרמ"א שם, י"ל דטבח שאני דלא נתן בעל הבהמה רשות לשחוט אלא באופן שישחוט שחיטה מעליא בלי ספיקות וככל החומרות שהחמירו האחרונים ואם עשה איזה חסרון בגוף מעשה השחיטה בכונה, היינו שיודע שלכתחילה צריך לשחוט באופן נאות יותר ולא שמר המוטל עלי' כמו אם שחט בסכין שאינו בדוק או שהה ודרס במיעוט בתרא בכל כיוצא בזה חשוב כשוחט שלא ברשות בעלים ואם שחט בלי רשות הבעלים יש לחייבו לשלם עפ"י דין תורה, והוא עפ"י מה דמוכח מגמ' ב"ק ד' י"א