שערי ישר חלק א לו

כשרוצה לאכול דבר כזה, אבל באוכל דבר איסור במזיד כנידון דמיירי הש"ס בפסחים דיכול למצוא לקנות לכתחילה בזול דברים האסורים למה ישלם כשאכלן יותר מדמיהם כיון דמצוי לי' תמיד דבר כזה. וזה ברור:

ומש"כ לחלק בין איסורי אכילה דרבנן לאיסורי הנאה דרבנן הוא מטעם החסרון דבאיסורי אכילה המותרין בהנאה עכ"פ המוכר חסר קצת וכיון דהלוקח הי' נהנה באכילתם כאוכל דבר המותר משלם כל הדמים משום נהנה ואולי גם מדין מקח דגם המקח אפשר שלא נתבטל כלל דכל טעות במקח תלוי בקפידא של הבעלים לאחר הידיעה וכיון שלאחר שנתודע בטל קפידתו אין כאן טעות במקח וכן מוכח מסוגית הש"ס בקידושין ד' נ"ג דלר"י בקידש בהקדש בשוגג מקודשת אף שאילו ידעו בתחילה המקדש והמתקדשת לא הי' ניחא להו להוציא מעות הקדש, אבל לאחר המעשה דבין כך וכך יצאו המעות לחולין הקדושין קיימין וכ"כ הכא, וכן משמע מדברי הרמב"ם דמסיק לבסוף ואין כאן מכירה כלל משמע דבאיסורי אכילה דרבנן לא נתבטל המקח, וכ"ז באיסורי אכילה דהוי זה חסר וזה נהנה אבל באיסורי הנאה אף שהם אסורים רק מדרבנן מ"מ המוכר לא חסר מידי כמו שהבאנו לעיל מחצר דלא קיימא לאגרא ופטור הלוקח בין מחמת דין הנאה דכל נהנה ולא חסר קיי"ל דפטור, ובין מחמת מכירה דכל דליכא שום חסרון אצל המוכר אין כאן תורת מכירה, וכמו דאמרינן בב"ק ד' ע' ואי תבעה לי' קמן בדינא לא אמרינן לי' זיל שלים מכירה נמי לא הוי מכירה ואכמ"ל, ומה"ט נראה לי דלענין קדושין נמי פסק הרמב"ם דכל איסורי הנאה דרבנן אין חוששין לקדושין דכל דלא חסר ליכא תורת מכר וכן לענין קדושין. ועי' בס' אבני מלואים סי' כ"ח מש"כ בטעמא דמילתא לשיטת הרמב"ם. והמעיין יבחר:

ואמנם לפי"ז לשיטת תוס' בב"ק ובכתובות ד' ל"ג ע"ב דכתבו דבשור הנסקל אם מכרו לנכרי חשיב מכירה. יעו"ש. הרי דסברי דגם איסורי הנאה של תורה ג"כ חשיב כחסר קצת, דל"ד לחצר דלא קיימא לאגרא דכיון שנחסר לו לגמרי הדבר שהי' שלו אף דלא שוה כלום הוי כחסר והנכרי דנהנה כשקנה חייב תשלומין והוי מכירה מעליא רק דאינו רשאי הישראל למכור משו"ה לא מצינו דמים לאס"ה וכן נראה שיטת רש"י חולין ד' ד' דכתב דדמי איסורי הנאה אסורין למחליף עצמו דסובר דהוי מכירה מעליא ולשיטתם דלעולם נקרא חסר גם באס"ה של תורה והא דמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת הוא משום צד האשה שלא קבלה שו' כסף, ומשו"ה במקדש באיסורי הנאה של דבריהם הי' ראוי שמה"ת חלין הקדושין אם לא משום דאפקעינהו רבנן לקדושין וכיון דתלוי בזה יש לחלק אימתי עשוהו כשל תורה, ועפי"ז חלקו בין איסורי דרבנן שיש להם עיקר מה"ת או לא ובין חד דרבנן או תרי דרבנן כמש"כ לעיל. ושיטת הירושלמי הובא בר"ן ריש פרק השוכר את הפועל דאף אם מכר איסורי הנאה לנכרים הדמים אינם דמי איסורי הנאה אלא חשובין גזל או מתנה. יעו"ש בר"ן באורך והיינו הטעם דלא חסר אצל הבעלים המוכרים וזה ברור. וע"כ נלענ"ד דדין זה המובא בשו"ע ח"מ סי' רל"ד שהבאנו דבאיסור הנאה דרבנן מחזיר הדמים אינו מוחלט לכל השיטות ולהנך דיעות דסברי באה"ע סי' כ"ח דאיכא הבדל בין איסורי דרבנן דיש להם עיקר מה"ת או לא גם בדין זה איכא לחלק דאם אכל איסורי הנאה כאלו לא יחזיר המוכר את הדמים כמו באיסורי אכילה וכשהמוכר מוחזק אין להוציא ממנו כנלענ"ד להלכה ולא למעשה:

והא דכתב הר"ן בס"פ האיש מקדש דלשיטת רש"י דחליפי איסורי הנאה אסורים למחליף עצמו הא דמכרן וקידש בדמיהם מקודשת משום דכיון שהיא מותרת לשנות בהם וקנאתן מחמתו מקודשת דלא בעינן שיהי' ממון אצל המקדש, לכאורה ראוי לומר דזה רק לשיטת רש"י, ששיטתו מדין זה עצמו מוכרח שסובר דמה שמתחסר עצם הדבר של איסורי הנאה חשיב כחסר קצת דאל"ה לא הוי דמי איסורי הנאה אלא כגזל ומתנה כמש"כ הירושלמי הובא בר"ן שם בס"פ האיש מקדש, ומשו"ה אם קידש בדמיהן מקודשת דאצלה הוי כסף מעליא ואצל המקדש לא בעינן שיהי' תורת כסף ורק בעינן שיהי' חסר קצת, אבל לפי מה שדחה הר"ן שיטת רש"י והוכיח מן הירושלמי דאין הדמים אסורין למחליף משום דאינם דמיהם מוכח להיפוך דהיכא שיהי' אסור בהנאה למקדש אף שיהי' מותר אצל האשה שלא יחולו הקדושין דכמו דאמרינן במוכר איסורי הנאה לנכרי דלא הוי תורת מכירה ע"ז והדמים שלקח אינם דמי המקח משום דחשבינן כאילו לא נחסר המוכר כלום כ"כ לא מהני בקדושין והאחרונים הוכיחו מדברי הר"ן אלו במקדש באיסורי הנאה אשה חולה שיש בה סכנה דחלין הקדושין לכאורה אין דבריהם מוכרחים. אמנם לאחר העיון היטב בזה מסתברין הדברים כמש"כ האחרונים כפי שמורין פשטות הדברים בהר"ן, והטעם בזה י"ל דאף דבגמ' ב"ק ד' ע' ע"ב מוכח דלענין מכירה בעינן שהכסף יגרום איזה שעבוד ובלא"ה לא חשיב מכירה, אבל לפי מה דמסיק אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו אף דקלב"מ סגי לן אפילו גרם הנאה שעי"ז גמר ומקנה ומשו"ה סגי בכסף של אסורי הנאה אצל המקדש אבל לענין התפסת איסור על הדמים בעינן חיוב גמור ובלא"ה חשוב כאינך דמי החפץ, ובזה מיושב דברי תוס' כתובות ד' ל"ד שכתבו לענין שור הנסקל דמחייב דו"ה לר"ל דס"ל שיהי' במכירה משום דאם מכרו לנכרי הדמים מותרים דלכאורה הוי תרתי דסתרי ולפ"ד ניחא דלענין מכירה סגיא לן אם חשוב דבר הראוי אצל הלוקח ומ"מ אין הדמים נאסרין כיון דאצל המוכר הוא אינו ראוי לאכילה ודו"ק:

ולולא דברי הר"ן הייתי אומר, דאין סתירה מהירושלמי הנ"ל על רש"י דמהירושלמי מוכח דמיירי במכר לישראל דהרי מסיק ע"ז זאת אומרת מקדשין בגזל ובמוכר, לנכרי אין כאן גזל כלום ובמוכר לישראל גם לרש"י הדמים מותרים דלא היה בזה תורת מכר ואין הדמים דמי איסורי