שערי ישר חלק א לה

נפקעים הקדושין מה"ת משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, אבל אם גם מדין דרבנן ראוי להיות קדושין למה יפקיעו בכדי. וזה נכון בעזה"י:

ובירושלמי פ"ק דקדושין איתא כתבו על איסורי הנאה תני ר' חנין מעשה בא לפני רבי ואמר הרי זו מגורשת ר' אלעזר אמר אינה מגורשת וכו' מהו כדין רבנן דקיסרין אמרין בשם ר' יעקב בר אחא מאן דאמר מגורשת מקודשת איסור הנאה מדבריהם ומאן דאמר אינה מגורשת [אינה] מקודשת איסור הניי' מדבר תורה. [ופריך] הא באיסור הניי' מדבריהם מקודשת אי תימר כן לית הדא פליגא על רב דרב אמר דברי ר"מ המקדש בחמץ משש ולמעלה לא עשה ולא כלום [ומשני] חמן בגופו קדש וחמץ משש שעות ולמעלה טב הוא כלום, ברם הכא בתניים שבו קדש, מעתה אפילו באיסור הניי' דבר תורה תהא מקודשת, מה בינה לשטר שאינו יפה שוה פרוטה, תמן אינו ראוי להשלים עלי' ברם הכא ראוי הוא להשלים עלי' עכ"ל הירושלמי הובא גם בחי' הרשב"א לקדושין ס"פ האיש מקדש, ובאה"ע סי' ל"ב הביאו הב"ש והח"מ דברי הרשב"א בתשו' סי' תס"ג דפסק דאיסור הנאה של תורה לא מהני בשטר קדושין ואס"ה דרבנן כשר בשטר קדושין עפ"י דברי הירושלמי אלו יעו"ש. ונ' דמפרש דמה דחלק הירושלמי בין מקדש בחמץ למקדש בשטר של איסורי הנאה לפי המסקנא של הירושלמי הוא רק לענין איסורי הנאה דרבנן. ונלענ"ד דאפשר לפרש דמחלק דאף דמקדש בחמץ משש שעות אין חוששין לקדושין דאלמוה לתקנתם כשל תורה דהתם דבגוף הדבר מקדש בתורת שוה כסף והדבר אינו שוה כלום עפ"י דבריהם אם נחוש לקדושין יהי' דין זה עקירה לתקנתם להדיא דהרי קדשה בדבר שאינו שו' כלום, אבל במקדש בשטר של אס"ה דבדברים הכתובים בו היא מתקדשת בזה אם יהי' חלוק בין אס"ה של תורה לאס"ה של דבריהם לא יהי' גלוי לכל עקירת תקנתם, דשם בשל תורה הפסול מטעם דבעינן נתינה דאין פסול זה גלוי לכל אם נכשיר בשל דבריהם לא מיחזי כ"כ עקירת דבריהם:

עוד נלענ"ד דיש לומר דסובר הירושלמי דמקדש בחמץ משש שעות דאין חוששין לקדושין מה ולא משום אפקעינהו לקדושין, דבקדושין בעינן שמה שנותן לה יהי' דבר שיתחסר הנותן שיהי' זה חסר וזה נהנה או מתרבה ממונו וסברא זו מוכרחת מכמה מקומות גם מש"ס דילן בין לענין מכירה ובין לענין קדושין, והנה אצל המקבל יש לחלק בין איסורי הנאה של תורה לשל דבריהם כמש"כ לעיל, אבל לענין הנותן י"ל דאף דמה"ת נתן לה דבר שהי' ראוי לו להנות אבל כיון שאם הי' הדבר אצלו לא מיתהני כלום הוי כמו שלא חסר לו מאומה דהרי מצינו בחצר דלא קיימא לאגרא דהוי כלא חסר אף שהי' יכול להשכיר, אבל כיון דמאיזה טעם שיהי' לא הי' דעתו לאיתהנויי מיקרי לא חסר וכ"כ איסורי הנאה דרבנן כיון דמחמת לא תעשה דלא תסור אי אפשר לי' להנות הוי לא חסר מה"ת ולא הוי קדושין גם מדין תורה, ולפי"ז יש לפרש מה שחילק הירושלמי בין קדשה בחמץ לקדושי שטר בשל איסורי הנאה דבחמץ משש שעות ולמעלה דבגופו קדש ואינו שוה כלום אצל הנותן, ברם הכא בתניים שבו קדש ולא בעינן שיהי' נותן השטר מתחסר, ופריך מעתה אפילו באס"ה של תורה תהא מקודשת כמו היכא שאינו שוה פרוטה ומשני דשאני התם דחזי לאיצטרופי וקרינן בי' ונתן דאפשר לאיתהנויי ע"י הצטרפות, אבל אס"ה לא קרינן ונתן, אבל אס"ה של דבריהם דמה"ת אפשר להנות אם תרצה לעבור על לאו דלא תסור קרינן בזה ונתן מה"ת, ועפ"ז פסק הרשב"א לחלק בין איסורי תורה לשל דבריהם כנלענ"ד ונכון הוא. ואין לסתור דברינו מדברי הרשב"א שהבאנו דאם איתשל על נדרו דחייבים הזוכים לשלם אף דמעיקרא הי' לא חסר כלום, כיון דאפשר למיתשל ודאי חסר קצת:

וכן יש להוכיח כדברינו מהרמב"ם הובא להלכה בשו"ע ח"מ ס' כל"ד ויו"ד סי' קי"ט וז"ל בפט"ז מה' מכירה הי"ד המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור פירות ונמצאו טבלים, יין ונמצא יין נסך מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים וכן כל המוכר דבר שאסור לאוכלו מן התורה כך הוא דינו בין שהי' איסורו בכרת בין שהי' איסורו בלאו בלבד אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים אם הי' הפירות קיימים מחזיר את הפירות ונוטל את דמי' ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום, וכל איסורי הנאה בין מדברי תורה בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהם דין מכירה כלל עכ"ל. והנה מש"כ דבאיסור דרבנן אינו מנכה כלום מן הדמים אף שלא הי' שו' רק למכור לנכרים כבר ביאר בס' נתיבות סי' רל"ד בטוב טעם דבעבד אם אכל בשוגג יש לחלק בין איסורי תורה דלא חשיב נהנה כלום דנפשו של אדם קצה באכילת איסור, אבל אם אכל איסור של דבריהם חשיב נהנה דבשוגג א"צ כפרה והוי זה נהנה וזה חסר קצת דחייב לשלם כל הנאתו יעו"ש. ואף דבעלמא היכא דמשלם מדין נהנה מנכה מעט משווי זה רק היכא דלא קנה לאכילה אלא בע"כ באה הנאתו משלם דמי בשר בזול אבל היכא דקנה לאכילה משלם כל הפסיקה דהרי אכל ונהנה כמו מדבר כשר, וראיתי זה זמן רב בס' דברי חיים להג' מהור"י אוירבוך שתמה ע"ז איך יתכן שישלם זה הנהנה יותר מכל דמי החפץ והביא הגמ' פסחים באוכל תרומת חמץ במזיד למ"ד שמותר בהנאה דלשלם רק דמי עצים להסקה, יעו"ש. ובאמת לק"מ כיון דנקטינן דנהנה משלם כל הנאתו אף שהבעלים לא נתחסרו רק פחות משו' פרוטה כמש"כ תוס' כתובות ד' ל' ע"ב לענין תוחב לחבירו בבית הבליעה, כ"כ הכא אם הנאתו יתירה מכל דמי החפץ משלם כל הנאתו אבל כ"ז לא שייך אלא באוכל בשוגג כנידון דידן דלכתחילה לא הוי אזיל לקנות דבר האסור וכשהוא קונה דבר כשר משלם דמים מעולים ועתה שאכל ושבע מאכילת איסור של דבריהם דהנאתו היתה בשלימות משלם כאילו אכל ונהנה מדבר המותר כפי הדמים שהוא משלם תמיד