שערי ישר חלק א שלב

ונראה לי דענין זה תלוי ביסוד הדין האמור בתורה אחרי רבים להטות לענין דיינים, דכ"כ יש לדון בכה"ג לענין דיינים, אם יהי' ה' דיינים ששנים יורו שהבשר כשר, והג' יורו שהבשר אסור, אבל כ"א יורה מדין איסור אחר א' יורה שהוא נבילה, והב' שהוא טריפה והג' שהוא באיסור אבמה"ח, דיש מקום לומר שהבשר מותר לענין היתר איכא שנים יחד, ולענין איסור אין כאן רק אחד, דעל כל איסור מיוחד מורה רק אחד וכל אחד מהם בטלה הוראתו נגד השנים המורים יחד, ואף שהם שלשה במספר אבל כיון שאין בהם הצטרפות הם שלשה מיעוטים נגד השנים שהם רוב, וכן יש מקום לומר להיפוך דהבשר ודאי אסור, כיון דאיכא שלשה המורים, שהבשר אסור הוא עכ"פ, והם רוב נגד השנים המורים היתר, ומצאתי בתומים סי' כ"ה באורים סק"כ שכתב לדינא בג' דיינים שאחד מורה שמותר באכילה ואחד אוסר באכילה וא' אוסר בהנאה שהדין שאסור באכילה ומותר בהנאה, דלענין איסור אכילה איכא שנים דזה שמורה שאסור בהנאה אוסר גם באכילה, ולענין היתר הנאה ג"כ איכא שנים, דזה שמתיר באכילה הלא בודאי מתיר בהנאה, יעי"ש. וזה הדין הוא בג' המחולקים עפ"י קצוות אבל באופן שצירנו יש לחלק מנידון שצייר התומים דהכא איכא שנים המסכימים לדעת אחת והם רוב נגד כל דעת היחיד, והתם ליכא רק ג' יחידים, ובעיקר הדין של התומים הוא רק אם נחליט הדין כמש"כ הרמ"א שם בחו"מ סי' כ"ה ברבים שמסכימים לדין אחד מטעמים חלוקים, שחשוב רבים נגד יחיד, ובדין זה חולקים הרבה אחרונים, כמו שהביא בתשו' נוב"י מה"ת חו"מ סי' ג' שמהרנא"ח וג"פ חולקים על הרמ"א, ועוד נלענ"ד דיש לחלק בין דיינים לרובא דאיתא קמן, דבדיינים כשם שכ"א מורה לדיעה שלו כ"כ הוא מורה לסתור דין חבירו דהרי נושאים ונותנים כולם יחד, ומשו"ה בציור שציר התומים ודאי איכא שנים שמתירים בהנאה, דזה שהורה לאסור באכילה הורה לסתור דעת האוסר בהנאה, וכן מי שהורה שמותר לגמרי, הראה טעמו לסתור דעת האוסר בהנאה, אבל ברובא דאיתא קמן הוכחת השלילה נולדת רק מהוכחה החיוביית, דמה שאנו מתירים בט' חנויות את הבשר הנמצא אינו משום דהט' חנויות המוכרות בשר כשר מוכיחות דלא נפרש הבשר מן החנות המוכרת בשר נבילה, דאיזו הוכחה איכא בזה, אלא כיון דמוכיחות שנפרש מא' מהט' חנויות ממילא נולדה ההוכחה דלא נפרש מן החנות האסורה, ומשו"ה בראשונה צריך שיהי' דין מוכרע על ההוכחה החיוביית, ואם ליכא רוב על זה להכריע הדין ליכא רוב על בירור השלילי, כיון דרובא דאיתא קמן אינו בירור באמת אלא הכרעת הדין להחזיק כאילו הי' בזה בירור, כמש"כ בכ"מ בענין זה:

ועפ"י סברא זו נלענ"ד דיש לתרץ הקושיא הגדולה בדין עגלה ערופה שאין מודדים אלא לעיר שאפשר לחייבה בעגלה ערופה, דז"ל הרמב"ם בה' רוצח פ"ט ה"ה נמצא קרוב לירושלים או לעיר שאין בי"ד מניחים אותה ומודדים אל שאר העיירות הסמוכות לו, נמצא סמוך לספר או לעיר שיש בה עכו"ם אין מודדים כל עיקר שהרי זה בחזקת שהרגוהו עכו"ם עכ"ל ובגמ' לא נזכר אלא לעיר שאין בה בי"ד והרמב"ם הוסיף ירושלים, כיון שירושלים אינה מביאה עגלה ערופה היא שוה בטעמה לאין בה בי"ד ובתוס' ב"ב ד' כ"ג ע"ב הקשו כיון דילפינן מוהעיר הקרובה דקורבא הוא מוכיח שמשם הי' ההורג, ואמאי מביאה עיר אחרת עגלה אם נמצא קרוב לעיר שאין בה בי"ד, הלא מתוך הקורבא מוכח שמאותה שאין בה בי"ד הי' ההורג, עיי"ש בד"ה בדליכא דמסקו בתימה, ועל הרמב"ם עוד קשה ביותר מה שהוסיף ירושלים, דהלא ירושלים עוד מרובים אנשי' משאר עיירות ואיכא רוב וגם קרוב ביחד, ומ"מ חייבת עיר אחרת להביא עגלה, ובנמצא סמוך לעיר שיש בה עכו"ם אין מודדים כל עיקר משום דמחזיקים שעכו"ם הרגוהו, ולמה לא נימא כן בנמצא סמוך לירושלים שהוא בחזקת שאנשי ירושלים הרגוהו, מחמת דין רוב וגם קרוב, ונלענ"ד שהטעם בזה דכמו הכרעת ביאור של רובא דאיתא קמן, כ"כ בירור של קורבא אינם ברורים על המציאות אלא הכרעת הספק לענין הדין שאנו דנים עליו, ולולא זאת הוא ספק שקול ככל הספיקות, ומשו"ה בנמצא בין שתי עיירות מכריע דין רוב או קרוב לתלות שמעיר הקרובה או המרובה באנשי' הי' ההורג להכריע את הספק שמשם הי' ההורג לחייב אותה העיר בהבאת עגלה, וממילא פטורה העיר השני', אבל בנמצא קרוב לירושלים שאם ניזל בתר הרוב או הוכחת קורבא שמשם הי' ההורג, שהכרעה זו אינה גורמת שום דין על עיר ירושלים, כיון שהתורה פטרה מעגלה ערופה, וכן אין הכרעה זו גורמת שום דין על העיר השני' לפוטרה מעגלה, דאין סבת הפטור של אחרת מה שההורג הי' מירושלים, אלא ע"י הכרעה והבירור שמעיר השני' לא הי' ההורג, וע"ז ליכא שום הוכחה, לא מהוכחת הרוב ולא מהוכחת הקורבא דגריעה מהרוב, לפי"מ דקיי"ל דרובא עדיף, דכיון דבמציאות אין מבררים כלום, ועל הכרעת הדין לפטור אין כאן רוב וקרוב, דהרוב אינו מוכיח שלא הי' ההורג מעיר השני', לומר מחמת שאנשי' מועטים הדבר מוכיח שלא הי' ההורג משם, או מחמת שהיא רחוקה מהעיר הראשונה מעט, הדבר מוכיח שלא הי' ההורג משם, ולפי"ז לא מהני רוב או קרוב לענין עגלה ערופה רק היכא אם ע"י הוכחת הרוב תתחייב העיר הקרובה או המרובה באנשי' בהבאת עגלה, ואז ממילא יתפטרו העיירות האחרות אשר בסביבות החלל אבל אם העיר הקרובה או המרובה באנשי' פטורה מהבאת עגלה, נשאר הספק שקול על שאר העיירות כמו שהי' ומודדים לעיירות אחרות, והעיר מהעיירות האלו אשר תהי' המרובה או קרובה מעיר אחרת תביא העגלה, וכ"ז בהוכחת רוב או קרוב או גם שניהם יחד, כיון דא' מהם אינו מברר המציאות, כ"כ שניהם יחד, אבל בנמצא סמוך לעיר שיש בה עכו"ם, שהוא כעין רובא דליתא קמן, שהוא מברר