שערי ישר חלק א שכט

אבידה דכ"כ בנוגע לבעלים של אבידה, כגון באבידת נכרי שנתגיר בין נפילה למציאה, דהרי מקרא אחד הוא, דכתיב כן תעשה לכל אבידת אחיך אשר תאבד ממנו, וכמו דקבלו חז"ל למעט מאשר תאבד לענין שיעור האבידה שתהא שוה פרוטה בשעת אבידה כ"כ לענין זה שתהא אבידת אחיך אשר תאבד ממנו, בעינן שתהא אבידת אחיך משעת אבידה, ולפי"ז תלוי דין זה של הכרזה רק משעת אבידה, וכיון דבשעת אבידה הי' בעל אבידה בשוק, דהרי מצא בשוק ונתברר שהי' מן הרוב נכרים ממילא פטור המוצא מלהכריז, ומה דהדרי הבעלים לניחותייהו אח"כ לא מעלה ולא מוריד, אבל במס' ב"מ בפ' אלו מציאות משמע דברוב נכרים הוא שלו ממש, וכן מוכח בתוס' שם בד' כ"ד ע"א ד"ה כי קאמר ר"ש, וכן מוכח מדברי הרא"ש ריש ב"מ שכתב דשנים אוחזים בטלית מיירי בעיר שרובה עכו"ם, וענין זה שיוכל להשתמש באבידה ולזכות בה מחמת שתולים שהיא של נכרים, נראה בפשטות שזה תלוי בשל עכשי', דאם היא של ישראל אסור לזכות ואינו יכול לזכות, ובענין זה הרי שייך לומר הדר לניחותא, אכן זה ל"ק כלל דהנה אם נאמר דמה שמעטה תורה ממצות השבה והכרזה הוא רק לענין זה של המצוה לחוד, ולענין לקנות ולזכות באבידה בעינן יאוש בעלים, וכמו שכתב בס' מחנה אפרים סי' א' מה' גזילה דאבידה פחות משוה פרוטה שאינה בתורת השבה אבל אינו יכול לזכות רק משעה שנתיאשו הבעלים, יעו"ש, נראה דלשיטתו ראוי להיות דגם אבידת נכרי שמעטה תורה ממצות השבה ג"כ אינו זוכה בה להיות שלו בלי יאוש בעלים, ובאמת כתב כן הב"ח הובא בש"ך יו"ד ה' עכו"ם סי' קמ"ו סק"א לענין ע"ז של נכרים דבלא יאוש לא זכה בה הישראל. יעו"ש. ובגליון רש"א שם הוכיח מדברי תוס' ספ"ק דכתובות שלא כדברי', יעו"ש וכבר כתבנו לעיל מדברי תוס' ב"מ ד' כ"ד ומהרא"ש ריש ב"מ דמשמע דלא כהב"ח, וכן מוכח ענין זה מטעות נכרי בשו"ע חו"מ סי' קפ"ה, והטעם בזה י"ל דכל שהמוצא אינו מחויב בהכרזה והשבה, הוי כאבודה ממנו ומכל אדם דא"צ יאוש והתירה תורה לזכות בה, אבל עכ"פ איך שנאמר בענין זה אין נפ"מ בשעת מציאה אם הבעלים הם עכשי' ישראל או לא, דהנה אם נאמר דכל היכא שמעטה תורה מהשבה רשאי גם לזכות בה, א"כ תלוי הכל בשעת אבידה, דהרי חיוב השבה מפורש בגמ' דתלוי רק בשעת אבידה, ומכיון שפטור מהשבה ממילא יכול גם לזכות, ואם נאמר כשיטת המח"א והב"ח א"כ גם אם עכשי' בעל אבידה הוא נכרי ג"כ אינו יכול לזכות, ולפי"ז לכל השיטות תלוי רק של מי היתה האבידה, בשעת האבידה ולפי"ז אין נפ"מ מה שהדר לניחותא, כיון שהי' פרוש בשעת אבידה וזה פשוט:

אמנם אכתי אינו מתורץ הענין כראוי, דבאמת בכלל האבידות הוא גם אם מצא בהמה רצה בדרך ולפי"ז משכחת אבידה דגם משעת האבידה הי' הבעלים בבית בקביעות, ובכ"ז אזלינן בתר הרוב, דאם רוב נכרים אינו חייב להכריז, והנה אם נבוא לחקור בענין אבידה שאנו מכריעים שבעל האבידה הוא נכרי ע"י מספר האנשים שבעיר זו, מהראוי להיות דכשהם קבועים חשובים כמע"מ, ואם נאמר שהבירור הוא על החפץ של מי הוא, שאנו מכריעים ע"י מספר האנשים שהחפץ הוא משל נכרים, אז אינו שייך לדין קבוע, שהרי אין אנו מבררים על האנשים שהם קבועים אלא על החפץ למי הוא קנוי, אבל באמת נראה דכמו שבארנו לעיל בשע"ג פכ"ב לענין ממונא דלא בטיל, דדין איסור גזל תלוי בקנין, וענין הקנינים וכח הזכות של הבעלים לעולם הוא ענין שאין הדין על החפץ, והשתנות הדינים בין חפצי ראובן לשל שמעון הוא אצל הבעלים של החפצים, ומה"ט לא בטלי ברוב, שאין השתנות החפצים בקניניהם הוא בסבת החפצים ומה"ט נראה לי דגם לענין דין הלך אחר הרוב ג"כ אין לנו לברר על החפצים רק על בעלי החפצים, כיון שסבת הדין הוא אצל הבעלים, ומה"ט נראה כשאנו דנים לתלות שאבידה זו היא אבידת נכרי הוא בירור על בעל האבידה שנכרי הוא, ולפי"ז מהראוי לומר שאם הבעלים הם קבועים שיהי' דין מע"מ, אבל ברירא דמילתא הוא, דכמו בבשר הנמצא תלינן שמרוב החנויות המוכרות בשר שחוטה הוא, ועבדינן הבירור ע"י מספר החנויות, אף שבעצם הדבר סבת הדין של הבשר לאסור ולהתיר אין החנות גורם כלל, ובכ"ז אנו עושים צדדי הספק וצדדי ההכרעה ע"י החנויות משום שהחנות הוא הדבר המוכיח על הבשר, כ"כ נאמר בענין אבידה, דבאמת הרשות של בעל אבידה הוא המוכיח על החפץ, והוי הרשויות כהחנויות, וכשאנו מוצאים אבידה עלינו לדון מרשות מי יצאה אבידה זו, ורוב נכרים הוא כרוב חנויות מוכרות בשר שחוטה, והבירור על האבידה הוא כמו בירור של בשר הנמצא ולפי"ז אין הטעם ברוב נכרים שאנו מבררים שהאובד הוא ישראל או נכרי, אלא על האבידה מרשות מי נפרשה אף שעיקר הדין תלוי בבעלים שהם הגורמים הדין למנוע כח זכי' והשתמשות לאיש אחר, אבל לענין בירור הספיקות, אזלינן בתר המוכיח האחרון שהוא הרשות, ומשו"ה עלינו לדון מרשות מי יצאה, כמו בבשר הנמצא, ומשו"ה אין נפ"מ בין אם הבעלים קבועים או לא, שהרי אין הבירור על הבעלים, אלא על פרישת החפץ, וכמו בבשר שהדין שאם ראה הבשר בשעת פרישתו מן החנות הוא קבוע, כ"כ יהי' בדין אבידה שאם ראה את הבהמה בשעת יצאתה מבית הבעלים ואינו ידוע מי המה הבעלים אז גם ברוב נכרים חייב להכריז כמו במחצה על מחצה, דכיון דראה בשעת היציאה דאז צדדי הספק הוא על המקום והרשות והוא קבוע. כנלענ"ד בזה. ואפשר לומר דגם בראה הבהמה כשהיא יוצאת מהרפת וא"י רפת של מי הוא, דג"כ אינו חשוב קבוע, כיון דכ"ז שהוא במקומה אין שום נפ"מ, והספק נופל רק אחר הפרישה. וצ"ע בזה: