שערי ישר חלק א שטז

עוד יש מקום לפרש דברי התשו' באופן אחר והוא די"ל דכל שהנפקד לקח לא חשיב פריש כלל דעדיין הדבר כמו שמונח בקביעותו, ואף שלא ניכר עתה של מי הוא, אולי בכה"ג דלא שייך ביטול ברוב גם אם אינו ניכר חשוב קבוע, וביותר י"ל לפימש"כ לעיל דמה שנפרש הדבר והוא נייד לא מהני כלום, כיון שחשבון הרוב הוא ע"י מה שנשאר בקבוע שהם כמע"מ ממילא ליכא רוב, אלא מה דמהני כשנפרש אחד, הוא ענין רוב מסוג אחר על מקרה של הפרישה, ומקרה זו הוא דוקא אם נפרש ונבדל לגמרי מן מקומו, אבל בכה"ג י"ל כיון שהוא גם עכשי' ברשות הנפקד לא נפרש כלום, וכיון דגם הבת חשבינן כאילו רשותה הוא רשות של נפקד, אבל עכ"פ דברי תשו' מיימוני מיירי באופן שאנו דנים על דבר הנפרש למי הם, והוא ענין אחר ממה שכ' הרמ"א לענין בשנים שהפקידו ונגנב ונאבד אחד מהם וא"י משל מי נגנב ועל מי לחשוב הפסד החסרון, וע"כ נלענ"ד דכונת הרמ"א מה שמסיק ואם הוא קבוע כמע"מ הוא אם הספק על הדבר הנמצא למי ליתנו והוא כקבוע, ובאופן שציר בתשו' מיימוני, אבל בדין הא' שכ' הרמ"א היינו אם הדבר הוא נגנב או נאבד ואנו דנים לברר משל מי נאבד הוא ספק על ענין פרישה משל מי נפרש וזה ספק שלעולם הוא ספק פרישה, ועיקר הדין מה שבט' חנויות הוא ספק של קבוע, משום דהספק נולד על הבשר בזמן שהי' עוד בחנות דבכה"ג המיעוט והרוב בין שנאמר שהוא מספר חתיכות הבשר ובין אם נאמר שהוא מספר החנויות, הוא מיעוט של דבר קבוע וגם דבר הנידון שהוא או החנות שמונח בו הבשר או חתיכת הבשר הם קבועים וניכרים לקצת בני אדם עפ"י מקומם, אבל לענין גניבה ואבידה כל שאנו דנים על סבת המקרה של גניבה משל מי נגנב ונאבד, הוא רוב של מקרה, שמקרה זו מבררת לאיזה מן השותפים נקרה מקרה זו בכדי לידע כמה נשאר לזה ולזה, ובאופן כזה אין בזה דין קבוע כלל כנלענ"ד:

וכן בהא דכתב בס' ש"ש ש"ד פ"א לתרץ קושית תוס' בב"ב בסוגיא דרוב וקרוב בהא דאמר אביי לסייע לר"ח דרוב וקרוב הולכים אחר הרוב מדתנן דם הנמצא בפרוזדור ספיקו טמא שחזקתו מן המקור ואע"ג דאיכא עלי' דמקרבא ודחי רבא רוב ומצוי קאמרת רוב ומצוי ליכא למ"ד דתני ר' חייא דם הנמצא בפרוזדור חייבים עלי' על ביאת מקדש וקדשיו ושורפים עלי' את התרומה וכתבו שם בתוס' ז"ל, אי גרסינן תני אתי שפיר, אבל אי גרסינן דתני תימה היכי מייתי מהכא, דרוב ומצוי הוא דילמא לאו משום דרוב ומצוי קאמר ר' חייא אלא משום דרוב וקרוב הולכים אחר הרוב כר' חנינא. יעו"ש. וכתב בש"ש לישב גירסא זו עפ"י מה דקיי"ל להלכה כשמואל דאמר בפ' הרואה כתם דאין אשה טמאה מה"ת עד שתרגיש בבשרה וכיון דתני ר' חייא דחייבים על ביאת מקדש ודאי שהוא מה"ת שהוא ע"י הרגשה ובשעת הרגשתה נולד הספק אם הוא מן המקור או מן העלי' והוי נולד הספק בקבוע וכמע"מ דמי ולא מהני רוב דמים אם לא מחמת רוב המצוי זה תו"ד שם. הנה לפימש"כ לא יתכן בענין זה ענין קבוע, דהרי בשעה שהדם במקורו אין שום ספק לספק עליהם איזהו, אלא בשעת הרגשה שהוא נעקר ממקומו ויצא, שספק זה הוא על ענין פרישה מאין נפרש הדם ומהיכן יצא והוא ספק על המקרה דבכה"ג אין שייך דין קבוע, ורק אם הי' דין טומאה בזה מחמת מגע הי' מקום לדון על הדם איזה דם הוא, אם דם המטמא או לא, וגם זה הוא רק אחר הפרישה, אבל לא קודם שנפרש, והכא לאו משום מגע דיינינן דמגע בית הסתרים הוא, ורק משום ראי' כטומאת נדה ואין הספק על הדם עצמו כלום רק על הראי' ופרישת הדם שהוא ספק המקרה והרי זה רוב של מקרים דאזלינן בתר הרוב, כלומר כשאנו דנים על מקרה של הראי' אנו אומרים כיון דרוב דמים הוא בחדר שהוא המקור, ודאי מן הרוב הוי הראי' והפרישה, דל"ד לשאר דוכתי שאם נולד הספק בשעת הפרישה חשבינן דהוי ספק בקבוע, דהתם ענין הפרישה אין עיקר הספק, ומלבד זה דברי הש"ש בזה הם דברי שגגה, דאשתמיט לי' דברי הרמב"ם בפ"ט מהא"ב ה"א וז"ל אין האשה מתטמאה מן התורה בנדה או בזיבה עד שתרגיש ותראה דם ויצא בבשרה וכו' ואם לא הרגישה ובדקה ומצאה הדם לפנים בפרוזדור, ה"ז בחזקת שבא בהרגשה כמו שבארנו עכ"ל. הרי מפורש בדברי הרמב"ם דבדם הנמצא בפרוזדור גם כשלא הרגישה טמאה מה"ת, שהטעם בזה כמו שתלינן שבא מן המקור מחמת שרוב דמים מן המקור, כ"כ תלינן שהי' בהרגשה מחמת שעפ"י רוב הוא כן, ודיני הכתמים שהוא מדרבנן הוא רק אם נמצא הדם שלא בפנים כמו על בשרה ועל בגדה כמש"כ הרמב"ם שם ה"ב, משום דכיון דראי' כזאת אינו כפי הרגיל ויצאה מן הרוב, לא שייך לדון ע"ז לילך אחר רוב ראיות שהם ע"י הרגשה, אבל עכ"פ מפורש בדברי הרמב"ם על ענין זה גופא דמיירי בלי הרגשה:

ולענ"ד נראה דיש מקום ליישב הגירסא שבש"ס דתני ר' חייא עפ"י מש"כ בשע"ג פי"ט לבאר שיטת הרמב"ם בפט"ז מהא"ב שכתב בתינוק הנמצא בעיר שרובה ישראל שאם קדש אשה שהביא עלי' אינו נהרג משום דהוי ספק נכרי, שהראב"ד השיג עלי' דהרי אזלינן בד"נ אחר הרוב, ובארנו שם דסובר דאחרי רבים להטות לא מהני רק על הספק שאנו דנים עלי' בשעת לידת הספק, ומשו"ה כשאנו דנים בדי"נ אם חייב מיתה והרבים מכריעים דינו למיתה אמרה תורה שיהרג, אבל אם עכשיו אין אנו דנים על דין מיתה וענין ספק של מיתה נולד אח"כ ע"י מעשה חדשה לא מהני רובא דאיתא קמן, משום דבכה"ג הבא עלי' לא עבר על איסור א"א אלא על אשה של אחרי רבים להטות, אבל איסור אשת איש הוא ספק דרובא דאיתא קמן אינו מברר המציאות, ומה דמסקינן בסנהדרין דאזלינן בדי"נ אחר הרוב היא ברובא דליתא קמן, וכן כתבנו שם ליחס שיטה זו לדברי התוס' בזבחים ד' ע"ח