שערי ישר חלק א שטו

להאמין לו כלום נמצא דאצל השני הוא ספק על הפרישה, ולפי"ז צריך שיהי' בזה שני תנאים, שיהי' הספק נוגע אל הלוקח הראשון ושיהי' לו תורת נאמנות, דאז אין להשני שום ספק על הפרישה אלא מקבל את הספק מן הראשון כמו שהוא, ומשו"ה ציר הרשב"א דלאדם אחר אי אפשר שיהי' ספק על הפרישה אם הי' הלוקח ישראל גדול אלא אם נפל מידו או שהניחו והלך לו דאי אפשר לשאול אותו, ולפי"ז נראה לי דבנכרי לעולם מותר דאף אם יהי' מהימן לי' כבי תרי, או שיהי' לו תורת נאמנות משום שבידו קודם שנתן דמטעם זה נאמן להתיר כמש"כ ביו"ד סי' ט"ז, אבל כיון דלא הי' הדבר נוגע לו אז לדון על הדבר רק עכשי' מסתפק בזה ועכשי' כשהוא מסתפק הוא מסתפק על הפרישה ולא על החנות, ובקטן ישראל חריף נלענ"ד שתלוי בדין האמור בסי' קכ"ז דבעינן הצטרפות של רגלים לדבר, ואולי בהצטרף הטעם שבידו להאמינו לחומרא מטעם זה הוי כמהימן:

וע"כ נלענ"ד במש"כ הקצוה"ח בסי' רצ"ב לענין ממון, דנכרי שמצווה ג"כ על הגזל לענין זה דומה נמצא ביד נכרי כמו שנמצא ביד ישראל, וכן על יסוד זה העיר בגליון רש"א ביו"ד סי' ק"י לענין אמה"ח שאסור לבן נח שיהי' בזה שוה נמצא ביד נכרי כנמצא ביד ישראל שאין דבריהם מוכרחים בזה כלל, דאף שמדין תורה הוא אסור לבן נח אבל כיון שהם אינם מקפידים על דין זה, הרי לענין לידת הספק אצלם הוא כמו שלא הי' מוזהרים בזה כלל, וגם אם הי' מקפידים כיון דאינם מהימני לדידן אין לנו שום נפ"מ מה שנולד אצלו הספק בקבוע כיון דאצלנו הוי ספק לאחר הפרישה ואנו דנים רק על הפרישה והקצות החושן אזיל לטעמי' שכתב בספר ש"ש שהדין של מקבל גורם דין על כל העולם, אבל כבר כתבנו שאינו כן, ובנה"מ סי' רצ"ב העיר על דברי הקצוה"ח הנ"ל ויצא הבדל גם לענין גניבה בין ישראל לבן נח, אבל כ"ז לענ"ד למותר כי הכל תלוי בהספק המקובל אצלנו עכשיו אם עלינו לקבל הדברים ממי שאומרם אז דין העולם כדין הלוקח הא':

אמנם לפי"ז עיקר הדין שכתב הרמ"א שם בסי' רצ"ב תמוה מאד, דז"ל ואם שנים הפקידו אצל אחד ונגנב או נאבד אחד מהם אזלינן בתר רובא וכל דפריש מרובא פריש (ת"ה סי' שי"ד ותשו' מיימוני סי' ס"ח) ואם הוא קבוע כמע"מ דמי (שם ותשו' רשב"א סי' תתס"ג) עכ"ל וכתב הסמ"ע סקל"ב פי' אם פריש מעצמו ונאבד אזלינן בתר רובא ואם אדם לקח מהטבעיות אמרינן כל קבוע וכו' עכ"ל. ובש"ך כתב לפרש בענין אחר שאם הוא דבר נייד כגון בהמות. ע"ש ובסקכ"ט כתב וז"ל וכל דפריש מרובא פריש וכן הוא בתשו' מהרי"ל סי' קצ"ט תשו' מהר"ח אור זרוע במעשה שהביאו אתרוגים בסל אחד ד' שותפים לא' כ' ולב' ח' ולג' ג' וסמנו בקשרים של כל אחד ואחד ובא אנס ופריק כולם מן הסל והתיר הקשרים ולוקח י' מהם והשאר החזיר להם ועתה נאבדו הסימנים ואינם נודעים של מי נלקחו, כל דפריש מרובא פריש' והעכו"ם מן הרוב לקח דהיינו מאותן שהיו' לו כ' וכו'. עכ"ל. ומהרא"י שם הקשה על דברי ומהרי"ל מישב דבריו אך מה שהקשה שם מהרי"ל אמאי לא נימא דהוי קבוע, נ"ל לתרץ דמיירי שלקח העכו"ם העשרה שלא בפנינו, ועי' ביו"ד סי' ק"י ודו"ק עכ"ל והנה בזה הסמ"ע והש"ך הסכימו דאם נגנב ע"י ישראל אמרינן בזה קבוע כמע"מ, וזה תמוה מאד דהרי הרשב"א כתב להדיא דאף אם ישראל לקח אם אינו לפנינו, אז לגבי אחרינו הוי ספק בפריש כמו שהבאנו לעיל דברי', ולפי"ז אין חילוק בין נגנב ע"י ישראל ובין נגנב ע"י נכרי, דבשניהם לגבי דידן הוי ספק על הפרישה מאין נגנב, אבל לפי"ז גם דברי הרמ"א תמוהים מה שחלק בין הי' פריש או קבוע, והנה המקור שהביא מתשו' מיימוני סי' כ"ח (והציון סי' ס"ח הוא טעות הדפוס) כתוב שם על אופן אחר וז"ל אשר שאלת על ד' וה' כיסום אשר בתיבתך משלך ומשל אחרים ולקחה בתך ב' דינרים ואינה יודעת מאיזו, כך אני דן בעיני כיון שלקחה מן הקבוע כמע"מ דמי ולא אזלינן בתר רובא, ואין לחלק בין נפקד לאחר ולדמותו לנמצא ביד עכו"ם כיון שהישראל לקח מן הקבוע, וכ"ש כאן שבתך לקחה הב' דינרים שהוא כמו נפקד, דכל המפקיד ע"ד אשתו ובני' הוא מפקיד וכיון דהוי פלגא ופלגא המע"ה, ושלו' יצחק בר' אברהם. עכ"ל. והנה דין המסופק שם הוא על הב' דינרים שאין ידוע למי הם ודין זה הוא כדין ניפול הנמצא דאזלינן בתר רוב, ואם לקח ישראל לגבי' דידי' הוי כלקח מן הקבוע, וכ"ז הוא כשאנו דנים לגבי דידי' לענין חיוב השבה למי ראוי להשיב אבל כשהדין בין הנפקד והמפקיד כשהם נדונים זע"ז על הני שני דינרים ליחס עליהם שם בעלים בזה יש מקום לחקור אם לגבייהו הוי כנמצא בשר ביד ישראל או כמו נמצא ביד נכרי, והוא משום דלגבי איסור והיתר דכל ישראל נאמן ע"ז, וראוי לנו לקבל כל הדברים כפי מה שמגיד לנו, ומשו"ה הדין לכל העולם כפי הדין של הלוקח בעצמו, אבל לענין דיני ממונות יש מקום לומר דאינו נאמן ע"ז לברר של מי הם, וכיון דאינו נאמן אין ספק דידי' גורם הדין, ואף שנאמן שלקח הכסף וא"י למי הם, אבל זה חשיב ספק הנעשה עכשי' והוי ספק לאחר שפירש, והנה מאחר דקיי"ל בשליש שנאמן על דבר המושלש כשני עדים משום דהימני', הי' מקום לומר דיש הבדל בין נמצא ביד הנפקד לבין נמצא ביד אחר, דאחר אינו נאמן והוי כנמצא ביד נכרי, אבל בכ"ז הכריע דכיון דישראל לקח כיון דהבעלים לא ידעו כלום ונאמן ע"ז משום בידו או אם גם נאמר כיון שהודה לפני עדים בלי בי"ד הפסיד המיגו, י"ל דבכה"ג ע"א נאמן, כיון דאין כאן חזקת ממון על הני דינרים, ושניהם טוענים שמא, הרי זה דומה לאבידה שכתב הר"ן בפגה"נ דע"א נאמן, ואח"כ כתב, דכאן א"צ לזה דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד והוי כמו שהפקיד גם ביד בתו, וכל דין נאמנות גם לה. כנלענ"ד בביאור דברי תשו' מיימוני אלו: