שערי ישר חלק א רעו

גזילה אינו מתיחד לומר שהי' ראוי שיגזול את שלו, אלא סבת עצמם גרם להם שנגזלו וכ"כ הנשארים נשארו בסבת עצמם, כ"כ הכא כיון דכל הנכסים בכלל השיעבוד לא חשוב משתרשי לי' מה שגבו הבע"ח את האיסורי הנאה, ורק לכתחילה לומר להבע"ח שיפרעו מאיסורי הנאה ודאי אסור כמש"כ הר"ן בנדרים ד' מ"ז דכיון דבידו לסלקו במה שירצה הרי זה משתמש באיסורי הנאה ומוציא מרשותו מדעתו כמוכר ונותן, אבל אם גובים שלא עפ"י הקנאתו ושליחותו ליכא איסור מה שיתהנה, דכל הנאה שלא ע"י השתמשות בכונה מותרת בכל איסורי הנאה, ומדין משתרש ליכא בכה"ג לחול איסור על נכסי' הנשארים כנ"ל. ויעוי' בתוס' ע"ז ד' י"ג ד"ה יניח נמצא נהנה שכתבו דלא חשיב הנאה מה שנפטר מהמס משום דמעות שלו נשאר ת"י יעו"ש. והכונה בדבריהם נ"ל דענין המס הוא כאנפרות אם לא יניח ישלם המס וכשמניח ליכא המס, ול"ד למציל מארי דארי הי' טורף ודאי, ועכשי' נעשה תחבולת ההצלה וחשוב משתרש, אבל בנידון זה דמעיקרא הי' מוטל המס על אופן זה, וכשמניח לא הי' בזה מעשה אבוד נכסי' כלל, ומשו"ה מותר גם לכתחילה, ועי' בגליון רש"א שם שהקשה מתוס' נדרים ד' ל"ג מש"כ שם באיסור הכנסת האבידה לרשותו היכא דמיפטר מפרוטה דר"י, דלעשות מעשה ע"י עצמו ליהנות מהברחת ארי אסור, ולפי מש"כ אפשר לחלק קצת וצ"ע:

אמנם לכאורה יש להוכיח דענין משתרש בקנין איכא באיסורי הנאה, מהא דאמרינן במס' נדרים ד' ל"ג בהא דתנן במשנה שם דהמדיר פורע חובו של המודר, אלמא אברוחי ארי בעלמא הוא ושרי מאן תנא אמר ר' הושעיא דברי חנן היא, דלבני כהנים גדולים דסברי דחייב לפרוע למי שפרנס את אשתו כ"כ אסור למדיר לפרוע חובו של המודר יעו"ש. והנה מה דחייב לבני כהנים גדולים לשלם בפורע חובו, י"ל דהוא משני טעמים, או משום דס"ל דחשיב כמשתרשי מה שנשאר ממונו אצלו ולא יטלם הבע"ח או משום דהוי כיורד לשדה חבירו ונטעה שלא ברשות, כמש"כ הש"ך בסי' שצ"א, דמשו"ה אם תחב אוכלים לתוך פי' של בהמת חבירו אף דמטעם נהנה פטור משום דנהנה שלא ע"י מעשי' ולא ע"י מעשה בהמתו מ"מ חייב אם מכון להשביח, שהטעם בזה דחייב מ"מ, דהוי כשדה העשוי' ליטע וכאילו שכרו בפירוש, והנה באיסור הנאה לענין איסור ליהנות דאינו אסור ג"כ רק אם השתמש באיסור הנאה בכונה כדי להנות ואי לא"ה שרי, א"כ למה יאסר גם לבני כהנים גדולים לפרוע חובו של המודר, אף שהמודר נהנה בזה, אבל המודר הלא לא עשה בזה שום מעשה בזה כדי ליהנות ונהנה ממילא, אם לא שנאמר דהוי כמשתרשי לי' ונשארו נכסי' אצלו באיסור, ומוכח לכאורה דגם שבח של משתרש בקנין מה שנשאר אצלו ולא יצא לרשות בעלים אחרים חשוב כשבח לאתפוסי באיסור, אכן כד נעיין בזה היטב מתישב הענין יותר אם נאמר דלא מיתפס איסור על נכסי הלוה, דהנה מלבד דפשטות הש"ס מתפרש דמיירינן לענין איסור והיתר לכתחילה אם מותר המדיר לפרוע חובו של המודר או לא, אלא דגם בעיקרא דדינא י"ל דהיכא דהוי משתרש ונתפסים נכסי' באיסור הנאה אז לא חשוב נהנה ע"י מה שפרע חובו דמאי אהני לי' כיון דנאסרו נכסי' עד שיוליך הנאה לים המלח או להקדש, ואף אם יזכה אדם דבר האסור בהנאה שהוא זכי' בדבר חדש ג"כ יש לדון אם זכי' זו אסורה מחמת שנהנה בזכי' זו, או אפשר כיון דאף אם יכניס לתוך רשותו לא יתהני כלום לא הוי הנאה, ומהא דמיבעיא בגמ' נדרים ד' ל"ד ע"ב ככרי עליך ונתנו במתנה מהו, דלכאורה מאי מיבעיא אי משתרי הככר לאחר שיזכה משום דלא אסר אלא כ"ז שהוא של המדיר כמו שאמר ככרי עליך, אבל מ"מ הוא נהנה בשעה שזוכה, אבל משם אין ראי' די"ל דתכלית הנאתו הוא רק אחר שיזכה שנעשה שלו ומתרבה ממונו ואז מותר דאין עוד ככר של המדיר, אבל עכ"פ יש מקום לומר דאינו נהנה בכך מה שמתרבה ממונו ממון של איסור הנאה, ולפי"ז קשה עכ"פ למה יאסר לפרוע חובו של המודר כיון שאין המודר עשה מצדו שום מעשה כדי להנות מזה והוא נהנה ממילא וכל הנאה דממילא מותר בכל איסורי הנאה, ומאי שנא איסור קונם מכל איסורי הנאה:

ונלענ"ד דבאמת י"ל דשאני איסור קודם מכל איסורי הנאה, עפי"מ דקיי"ל דאיסור קונם הוי איסור חפצא ושאר איסורים הוו איסור גברא, דיסוד הענין הוא, לענ"ד, דכל איסורים מה דאסר לן רחמנא כונת התורה הוא למנוע אותנו מליהנות מאיסורי חלב ודם וכיוצא בזה ואין הכונה משום המאכלות האסורות ובאיסורי קדושה כקונמות והקדשות כונה התורה גם בשביל דבר המקודש שלא יתחלל ע"י השתמשות של הזר והנאסר ממנו, והוא יסוד גדול לכמה דינים לחלק איסור קונמות משאר איסורים, דמה"ט יש הרבה ראשונים דסברי דקונמות חלים על איסורים ולא דמי לשאר איסורים דאין איסור חל על איסור דמתוך דמיתוסף איסור חפצא, היינו שהזהירה תורה גם מצד החפץ שלא לחלל קדושתו מה דלא שייך ענין זה בכל איסורים חל ג"כ איסור גברא על ענין זה שהאדם מוזהר לשמור ענין זה שלא יתחלל ע"י קדושת החפץ, והראשונים דלא סברי הכי וסברי דגם בקונמות אינם חלים על איסורים כמש"כ בתוס' במס' שבועות ד' כ' ע"ב טעמם כיון דבפועל אין כאן הוספת איסור דעכ"פ אסור לאדם לאכול הנבילה מחמת איסור נבילה לא מיתוסף על האדם שום אזהרה ע"י הקודם, אבל בעיקר היסוד היא גמ' מפורשת דאיסור קונם הוא איסור חפצא שהוא אזהרה לשמור קדושת החפץ שלא יתחלל, אכן לא ראיתי במפרשי הש"ס לבאר ענין איסור חפצא זה מהו, אבל לענ"ד הדברים ברורים, כמש"כ, ובזה מתפרשים לי מש"כ בריטב"א על הרי"ף למס' נדרים דמשו"ה באוסר סוכה עלי' בקונם, לא אתי עשה דסוכה ודחי ל"ת דקונם, משום דהינש איסור