שערי ישר חלק א רעה

ולפי מה שראיתי ברא"ש סוף פ' האיש מקדש הגירסא הכי, מכרן וקידש בדמיהם מקודשת רבי חגי בשם רבי זעירא שאין תופסים דמיהם, א"ר חנינא זאת אומרת שמקדשים בגזל. עכ"ל הירושלמי, ולפי"ז אין נזכר בהירושלמי דהדמים אינן דמי איסורי הנאה אלא דלא תופסי באיסור, ומה דמסיק זאת אומרת שמקדשים בגזל קאי על המשנה עצמה, דמשמע אף שמכרם לישראל דהוי מקח טעות ומ"מ היא מקודשת, מוכח דמקדשים בגזל, ולפנינו הגירסא זאת אומרת שאין מקדשים בגזל, ולענ"ד גירסא זו מכונה יותר, דבחי' הרשב"א מפרש שמקדשים בגזל אתיא כר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים. יעו"ש, וכיון דמשום מקח טעות הוא, איך ענין זה שייך לסתם גזילה שנוטל בע"כ, ועפ"י הגירסא שלפנינו יש לפרש דקאי על ר' חגי דמפרש הטעם משום שאין תופסים דמיהם ולא מפרש משום מקח טעות, משום דאין מקדשים בגזל, אבל אם הטעם משום אינו תופס דמי' לפרש שמכרן לנכרי וזה בדמים ככל מכירה דעלמא, כנלענ"ד בענין זה:

ומהא דתנן בפ' הגוזל ד' ק"ח האומר לבנו קונם אי אתה נהנה משלי אם מת ירשנו בחיי' ובמותו אם מת לא ירשנו ויחזיר לבני' או לאחי' ואם אין לו לוה וב"ח באים ונפרעים, עי' ר"ן נדרים ד' מ"ז דמפרש דאי אפשר לפרש שהוא פורע חובו בהם דבכה"ג ודאי מיתהני מאיסורי הנאה, אלא דהם נפרעים ע"י בי"ד אף דהוא מיתהני ממילא אין בכך כלום. יעו"ש. לכאורה יש להוכיח כשיטת תוס' הנ"ל דהרי בכה"ג הוא משתרש מאיסורי הנאה דאי לאו האיסורי הנאה היו גובים מנכסים אחרים שלו, ודוחק לומר דמתני' מיירי דוקא כשאין לו נכסים אחרים בשעת גוביינא, וקושיא זו תקשה לכל שיטת הראשונים דמפרשי דמשו"ה דמי איסורי הנאה אינם אסורים למחליף משום שאינם דמי איסורי הנאה, וא"כ הכא דודאי משתרש לי' ע"י איסורי הנאה לכאורה הי' ראוי להיות שיתפשט איסור על נכסי' שנשארו אצלו בסבת איסורי הנאה, והנה בש"ך יו"ד סי' רכ"ג ס"ה בהא דמובא בשו"ע בנידון זה שאסר האב על בנו בחיי' ובמותו דמותר לפרוע מהם חובו כתב הש"ך וז"ל נראה דלמאן דאוסר לעיל סי' רכ"א סק"ו בפריעת חוב ברור או משכון ה"ה הכא, וכן משמע מדברי הר"ן הנ"ל דדמו אהדדו, וא"כ מיירי הכא בחוב בעל פה וכה"ג שאינו חוב ברור. עכ"ל. וכונתו לא אדע אם כונתו כפי פשטות הדברים לענין לכתחילה קשה דהרי לא עביד מידי כדי להנות בזה, וכן הקשה עלי' שם בחי' הגרע"א, ואולי כונתו למה שכתוב דגם בדיעבד יאסרו נכסי' דמשתרשי לי' על ידי איסורי הנאה ומשו"ה מפרש דמיירי ברוב שאינו ברור כ"כ שהי' בידו להשתמיט ממנו אף אם בצד רחוק, וכן כתב במג"א סי' תמ"א סק"ג וז"ל וצ"ע אי לא אמר לי' מעכשי' אם מחויב לפדותו מן הנכרי ולבערו דאל"כ פורע חובו מאיסורי הנאה ודמי למי שאנס בית המלך גורנו בחובו שחייב לעשר כדאיתא בחולין פי"א עכ"ל. ומדברי' נראה שכונתו לא לענין לכתחילה אלא דיהי' אסור גם אח"כ להנות מנכסי', וכמו שמוכיח מאנסו את גורנו בחובו חייב לעשר שהוא לענין דיעבד. ובס' מקו"ח ה' פסח בסי' הנ"ל תמה על המג"א מדברי המשנה שהבאנו דבע"ח באים ונפרעים, ועפ"י מש"כ בכונת הש"ך ל"ק גם על דברי המג"א ויחלק כמו שחילק הש"ך. ובס' מקו"ח שם כתב לחלק בין אם באים ונפרעים חוץ מביתו או מבית הלוה עצמו, דכשתופס חוץ מביתו יכול לומר מפייס הוינא ומחיל לי, וכשנוטל מביתו דאז לולא האיסורי הנאה הי' נוטל משאר נכסי' אזמש תרשי לי' יעו"ש, וכ"ז דחוק. ולתרץ דברי המג"א יש מקום לומר כמו שכתבנו לעיל לפרש דברי התוס' ב"ק ד' נ"ח שכתבו דבפורע חובו אין מצילו מהפסד דמה שמשלם חובו אינו הפסד, דזה דוקא בחוב של ישראל, אבל בחוב של נכרים הוי הפסד, משו"ה הביא המג"א מאנסו בית המלך את גורנ' ולד"ד לבע"ח באים ונפרעים, אבל כד נדייק שפיר ל"ד לדברי התוס' דהתם כשאחר פורע אין לו תועלת של מצות פרעון חוב לחבירו, דחבירו גרם רק שלא יהי' בע"ח אבל הוא לא פרע, ומשו"ה י"ל דלא חשוב משתרש דאם הי' מוציא נכסי' הי' מוציא לתועלת ועכשי' לא הוציא ולא הי' לו התועלת, אבל בנידון דידן דלוה ובע"ח באים ונפרעים הרי מקיים גם מצות פריעת חוב ע"י נכסי' שהם איסורי הנאה ומשתרשי לי' מה שנשארו שאר נכסי', וגם הי' לו התועלת של פריעת חוב והדרא הקושיא לדוכתה לכל שיטות הראשונים, מלבד לשיטת התוס' שכתבנו באופן א' שיסברו דענין משתרש לא מהני רק לענין ממון זכות תשלומים, ולא לענין לחול איסור, אמנם לפימש"כ באופן ב' בסברת התוס' דמחלקי בין איסור פרטי לאיסור כללי, הנה בכה"ג שעצם האיסור הוא איסור פרטי כ"כ יש לחול על הדמים לאסור עלי' כמו שהי' אסור מעיקרא משום קונם, ויקשה גם לשיטתם מסוגיא זו:

וע"כ נלענ"ד דהיכא דבאים ונפרעים מנכסי' שהם שלו והם אסורים בהנאה לא חשוב משתרשי לי' דכיון דגם האיסורי הנאה הם בכלל נכסי' שעליהם חל השיעבוד לגבות מהם ומה שגובה מהם הוא מצד השיעבוד שחל עליהם ולא מצד השיעבוד שיש לו על שאר נכסי' וכשנשארים אצלו שאר הנכסים הם נשארים ג"כ מצד עצמם דלא הי' שיעבוד רק לגבות מאיזה נכסים שיהי' בהם כדי חובו, וממילא ליכא שיעבוד יותר אם כבר נפרע מחלק נכסי הלוה, ובכה"ג אין שייך לומר דהאיסורי הנאה גרמו להשאיר שאר נכסי' ודוקא באנסו בית המלך גורנו בחובו חייב לעשר, דהתם ראוי הדבר שיגבו נכסי' דידי' שהרי חייב הוא לשלם והמתנות גרמו שלא יגבו ממנו, אבל אם השיעבוד רמי על שאר הנכסים, מה שנצולו הנכסים הנותרים הוא מצד עצמם, והרי זה דומה ללנ"ד כמו באנפרות בית המלך דפטור לעשר אם נחלו באנפרות, אף שנצילו נכסי' ע"י מתנות כהונה, משום דכיון שנוטלים בגזילה מה שרצו לגזול גזלו ומה שלא גזלו נשאר, וענין