שערי ישר חלק א רעג

שוה דמים, בע"כ סובר דלא אזלינן בתר נותן, אבל להחולקים על רש כמש"כ הר"ן בע"ז שאינן דמיהן, כ"כ אי אפשר שיחולו הקידושין שאין הדמים מחייבים כלום:

ונלענ"ד דבזה ג"כ יתחלק דין משתרשי לי' מדין נהנה, דבדין נהנה קיי"ל זה נהנה וזה לא חסר פטור, ובמשתרשי לי' לא יהי' חלוק בין חסר אצל בעלים או לא, דהרי לשיטת רש"י איסורי הנאה מחייבים דמים מחמת משתרשי לי' שמשתרש אצל הנכרי אף שאצל הבעלים הוי כלא חסר כלום, וכן מוכח קצת מדין מתנות כהונה אף דלא שייך שם דין חסר דהוי ממון שאין לו תובעים וזוכה השבט בהם מדין משתרשי לי', ובזה נלענ"ד לפרש מש"כ התוס' ב"ק ד' כ' ע"ב דבעמד ניקף חייב לשלם אף דזה נהנה וזה לא חסר משום דגלוי אדעתי' דניחא לי' בהוצאה, ובדר בחצר חבירו דפטור משום דלא גלי אדעתי' אלא בחנם, דהדברים מתמיהים מה מועיל בזה גלי אדעתי' דמ"מ אין לחייבו רק משום נהנה, וזה נהנה וזה לא חסר פטור, ולפימש"כ דהיכא דגלי אדעתי' דניחא לי' בהוצאה הרי משתרשי לי' הדמים שנשארו אצלו שהי' מוציא בהוצאה, ונמצא שממון חבירו גורם לו תוספת דמים וזכה חבירו בנכסי', כמו באנסו בית המלך את גורנו, והיכא דלא גלי אדעתי' יכול לומר הייתי מתענה ושוכב בחוץ כמש"כ התוס' לענין אוכל מתנות כהונה דלא חשיב משתרש, משום שיכול לומר הייתי מתענה, וכיון שהוא משתרש בדמים אז גם אם לא חסר בעל החצר או המקיף חייב לשלם, והטעם בזה דרק כשאנו באים לחייב משום נהנה דהוא משום משתמש בממון חבירו צריך שהשימוש יפגע קצת גם אצל בעל הממון, אבל אם ממונו גרם הוספת דבר בעולם, הדין נותן שיזכה בעל הממון בדבר הנוסף כולד פרה שזוכה בעל הפרה, והא דהקשו האחרונים מסוגית הש"ס דהתם בשוכר בית מראובן ונמצא של שמעון דאם לא קיימא לאגרא פטור לשלם לשמעון אף דגלי אדעתי' דניחא לי' בתשלומי שכר דירה, נ"ל דל"ק דהנה בשוכר דירה יש לו זכות על זמן ששכר באופן שאין הבעלים יכולים להוציאו במשך זמן שכירתו, ובדר בלי קנין כל שעה ושעה יכול להוציאו, ומשו"ה יכול לומר דניחא לי' בהוצאה לשכור דירה בקנין, אבל להוציא על שכר דירה שלא בדרך קנין לא גלי אדעתי' דניחא לי' בהוצאה, וכיון ששכר מראובן ונמצא של שמעון בטל קנין השכירות דהשכיר שאינו שלו וזה פשוט:

ועפ"י דרך זה נלענ"ד לפרש שיטת התוס' ב"ק ד' נ"ח ע"א דכתבו שם בהא דאמרו בגמ' שם דמבריח ארי מנכסי חבירו אין חייב הנהנה לשלם היכא דעביד המבריח מדעתו אף דאית לי' פסידא הוא דוקא שמצילו רק מפחד הארי אבל במצילו מהפסד חייב, ובפורע חובו של חבירו לא חשוב מצילו מהפסד דמה שהי' הלוה חייב לשלם אינו חשוב הפסד שהרי נתחייב לו ומצילו רק מצער יעו"ש. וכל דבריהם צריכים ביאור במאי חלוק אם מצילו מהפסד או מהנהו שלא יצטער, כיון דס"ל דאף במצילו מן הצער חשוב נהנה דמשו"ה אם הי' שלא מדעתו חייב לשלם כמו בנפלה לגינה דמפרשי התוס' שחייב לשלם בעד הנאתו שנהנה שלא הצטער בחבטת הבהמה. יעו"ש. וכן קשה מש"כ בפורע חובו דאינו חשוב הפסד הלא מ"מ הרויח ממון, ומ"ש מאנסו בית המלך את גורנו דחייב לעשר, ועפימש"כ י"ל דעיקר הטעם במבריח ארי דפטור הוא משום דמצוה קא עביד כמש"כ ברש"י שם בסוגיא זו, וענין זה צריך לפרש דלא משום דאמדינן לדעתי' דמחיל על שכרו, אלא דעביד על כל אופן שיהי' בין שישלם לו חבירו או לא, והוי כמו לא חסר דהרי לא קפיד על חסרונו דעביד על כל אופן שיהי', ומ"מ במצילו מהפסד חייב משום דמשתרשי לי' שנשאר ממונו בשלמות בלי גרעון, ובמשתרשי לי' חייב גם היכא דלא חסר, ובפורע חובו דפטור ולא חשבינן כמשתרשי לי', דרק היכא שהי' עומד הדבר שהי' נחסר ממונו בלי שום תועלת ועכשי' נשאר, אצלו הממון הוא משתרש, אבל אם הדבר באופן כזה שאם הי' נחסר הממון לא הי' הולך לאיבוד אלא הי' ענין הוצאה לתועלת אין זה משתרש, דלדוגמא אם יתקוף בחבירו בשעה שאוכל איזה מאכל ולא יניחנו לאכול כל היום, היתכן לומר שיהי' להתוקף זכות תביעת ממון מדין משתרשי לי', שבסבתו נשאר המאכל אצלו ונתרבה ממונו, והטעם בזה משום שאם הי' אוכל מוצא תועלת באכילתו ולא הי' מוציאו לאיבוד, ומשו"ה גם בפורע חובו של חבירו, אין זה כמשתרשי לי', דמה שהי' נחסר ממונו הי' לצורך תועלת לפרעון חוב שחייב, ועכשי' שנשאר ממונו שלא פרע חובו רק שעשה חבירו אופן שיפטר מחובו אבל הוא לא פרע חובו, ועשה חבירו מעשה להציל ממונו ולמנעו מתועלת שהי' מוצא בהוצאת ממונו משו"ה לא חשוב רק כמהנהו בהנאה שלא יצטער ופטור דחשוב כלא חסר משום דנתן כספו על כל צד שיהי', או משום דהוי הנאה שלא ע"י מעשי', אבל היכא דאיכא משתרשי לי' חייב על כל אופן בין אם חסר חבירו או לא ובין ע"י מעשי' או לא, והא דחשבינן משתרשי לי' באנסו בית המלך בחובו י"ל דהתם חשבינן כמצילו מהפסד דהוי הפקעת הלואה דליכא איסור, אבל בפורע חובו מצוה לפרוע כנלענ"ד. עוד י"ל דגם בפריעת חוב לנכרי לא יתחשב ג"כ למשתרשי, דלפי תכונת אדם ישר, אם פורע חוב לנכרי אינו נחשב אצלו כאבוד ממון דמרגיש שראוי לו לפרוע, ורק במסים למלך רוב בני אדם מרגישים בעצם לאנוסים ופורעים מאונס מחמת יראה, וכל מה שנוטלים ממנו חשוב בעיני' כאבוד ממונו, ומשו"ה באנסו בית המלך חשוב כמשתרש, אם ניצול ממונו, אבל לא בפריעת חוב לנכרי, וזה נכון אבל מדברי הרא"ש בב"ק פ' הגוזל בתרא משמע מדברי ר"א והרא"ש, דפריעת חוב לנכרי חשוב כאבוד, דאל"ה לא שייך יאוש:

וכן מתורץ בזה שיטת הרמב"ם דפסק בה' בכורים פי"ב דאם מכר פטר חמור דמי' אסורים,