שערי ישר חלק א רסד

לחלק בין ע"ז למעילה להחמיר בע"ז:

וע"כ נלענ"ד לבאר מקור שיטת הרמב"ם לחלק בין מעילה לדין ע"ז, והוא עפ"י מה דמסיק הש"ך בחו"מ סי' צ"ה סק"ח להכריע דאף דקיי"ל דתלוש ולבסוף חברו הוי כתלוש הוא דוקא לאיסורא, אבל לענין ממונא הוא כקרקע, לענין שנקנה בכסף ושטר וחזקה, וכן לענין אונאה, ושבועה ושומרים יעו"ש. והנה לא באר בדברי' מ"ש איסורא מממונא, ונראה לי דעיקר החילוק בזה הוא ענין מורגש מדין עבדים, דהנה למ"ד עבדים הוקשו לקרקעות, מ"מ לענין טומאה והכשר זרעים דין עבדים הוא כדין כל אדם, ואף שבחי' הגרע"א יו"ד סי' ו' רצה לחדש דגם לענין הכשר אם ירדו מים ע"מ שיודחו ידי' של עבד לא יתכשר משום דעבדים הוקשו לקרקעות, אבל אין הדעת סובל את זה, מפני שיסוד הדבר שהוקשו עבדים לקרקעות, אמרה תורה לענין אחוזה שיהי' עבדים נחשבים לבעליהם כאחוזת קרקע, ומזה ילפינן לכל הדברים שחלוק דין קרקע ומטלטלים אצל הבעלים שיהי' אז דין עבדים כקרקעות, ומזה נקיש לכל הענינים בדיני ממונות שיסוד הדין הוא אצל הבעלים כמו לענין אונאה ושבועה ושומרים, או הקנין שהם נקנים לבעליהם, וכן לענין גזילה שאנו דנים איזה חפץ נחסר לבעלי' ואיזה חפץ נטל הגזלן בכל כה"ג עבדים הוקשו לקרקעות, אבל אם אנו דנים לענין הכשר אם המים שבאו על ידי' מכשירים, דינים אלה אינם שייכים כלל להאדון, וכ"כ לענין טומאה אין דין זה שייך לאדון כלל, ובכה"ג העבדים המה כשאר בני אדם. וזה ברור לענ"ד, ועפי"ז נאמר דכ"כ הוא דין בית, דלדיני ממונות שיסודם בין הבעלים אז בית חשוב כקרקע לענין לקנות בשטר וחזקה או לענין שבועה ואונאה או שיעבוד ולענ"ד מוכרח ענין זה מהכתוב המפורש בתורה בבית בבתי החצרים חוזר ביובל ודין חזרת יובל הוא דוקא בקרקע, ומזה ילפינן לכל דיני ממונות, אבל בדינים שחלים על הבית עצמו חוץ מבעלים אז קיי"ל דתלוש ולבסוף חברו הוי כתלוש, כמו לענין הכשר אם בשביל שתודח הכותל חשבינן כאילו חשב על דבר תלוש, וכן המשתחוה לבית אסרו שחל עלי' דין נעבד לאסר בהנאה ככל דבר תלוש, והדברים נכונים בעזה"י:

ולפי"ז בדין מעילה שחלוק בין תלוש למחובר הנה בנהנה מבית של הקדש לפימש"כ שדין תשלומי הקרן לעולם הוא בשביל החסרון שחיסר מרשות הגבוה, רק האיסור הנאה הוא מחמת הקדושה שנתפסה ונתיחדה על החפץ, הרי בזה חלוק דין מעילה בנהנה מבית הקדש למשתחוה לבית, דבדין עכו"ם שהוא דין שחל על הבית עצמו קיי"ל דהוי כתלוש, אבל בדין תשלומים מה שנהנה מן הבית שהוא תלוי בחסרון שחסר לבעלים, ואצל הבעלים לעולם חשוב בית כקרקע, אמנם כ"ז הוא רק אם זכות רשות הגבוה בבית בא ע"י קנין, אבל אם הזכות של גבוה בא ע"י חלות הקדושה שחל על הבית, אז גם לענין תשלומים של גבוה הוא כדין תלוש, כיון שדין זכות של רשות הגבוה בא מחמת דין הקדושה שעל הבית, ולכל דין שחל על הבית דינו כתלוש, ולפי"ז באוסר בית בקונם אם נהנה מעל, דלקדושת קונמות הוי בית כתלוש, ואף דלכאורה הדבר מתמיה דהרי גם בהקדיש בית איכא התפסת קדושה על הבית מלבד הקנין שהקנה לגבוה, למה אין מועלים בנהנה מן הבית לו יהא דמחמת קנין הרי הוא כקרקע, אבל מחמת הקדושה הוא כתלוש, וכיון דאיכא סבה המחייבת לא יפטור דין קרקע את דין תלוש, וי"ל דאף שבכל הקדשות איכא שני ענינים קנין לגבוה והתפסת קדושה על החפץ, אבל שני ענינים אלו מקושרים זב"ז, וכשאדם מקדיש לגבוה אינו מכוון לעשות בזה שני ענינים, אלא מילתא דממילא הוא, דכל מה שנותן לגבוה חלה קדושה על החפץ, ומשו"ה כיון דלענין קנין בית כמחובר חשוב, גם. לענין מעילה ודין תשלומים אינם מתחלקים זמ"ז, אבל בקונמות דעיקר הקדושה הוא מיוחד רק באיסור קדושה, אז בית דינו כתלוש, כמו לענין איסור עכו"ם, ובזה יתורץ מה שחילק הרמב"ם בין דין עכו"ם למעילה לענין בית. - ולפי דברינו יתישב מה דלכאורה קשה בהאי ענינא דמסותא בב"מ שהתוספות במנחות מפרשים דמיירי בקונמות, ובפשטות נראה דכמו דאין מועלים במחובר בהקדשות, כ"כ ראוי להיות לענין מעילה בקונמות, ולפימש"כ דבית הוי כתלוש לענין קונמות מיושב בפשטות - ועפיד"ז יש לישב כ"כ שני פסקי הרמב"ם שלא יסתרו זא"ז דהנה במשכיר בית ואח"כ הקדישו דקדושה מפקעת משיעבוד, נמצא דזכות דירה בבית זה בא לרשות הגבוה דוקא ע"י חלות הקדושה, דמדין קנין אינו יכול להקנות הפירות שהן של השוכר, וגם דין הפקעה אינה הפקעה גמורה, דאם יפדו את הבית חזר זכות השוכר למקומו, וכיון שרשות הגבוה בזה הוא ע"י חלות הקדושה שהוא מצד דין הבית עצמו, ולענין זה בית כתלוש דמי, ומשו"ה פסק הרמב"ם שהדר בו מעל ובמקדיש בית לא מעל, ובזה נבין ההבדל בין הקדישו ואח"כ בנאו או לא, דלכאורה אינו מובן, דמה מהני שחל הקדש בשעה שהי' תלוש כיון דבשעה שנהנה הוא מחובר, דאין לומר דההבדל בין קרקע למטלטלים, דעל קרקע לא חל דין מעילה ובהקדיש עצים כבר חל דין מעילה, דהרי בתלוש מן הקרקע מעל, דמזה מוכח דגם בקרקע איכא דין מעילה רק תלוי באופן ההשתמשות, וא"כ מה מהני אם הקדיש מעיקרא עצים ואבנים, ולפימש"כ י"ל דרק אם הקדיש בית שהקדושה והקנין באו בבת אחת כשהוא בית, אז כל דין תשלומים אזלי בתר עיקר הקנין, אבל בכה"ג שקדושת העצים כבר חלו קודם שנעשה בית גם עכשי' נשאר דינו כתלוש, אמנם לכאורה קשה לפי"ז הא דמביא סייעתא לרב מהדר בבית של הקדש דמעל ודחי ר"ל התם בשהקדישו ואח"כ בנאו, הרי דאף אם נימא דלא כרב, דבית הוי, כמחובר, מ"מ ניחא הברייתא משום דהקדיש ואח"כ בנה, ומוכח דגם אם בית הוי לכל מילי כמחובר, מ"מ מעל אם הקדיש העצים והאבנים, ולפימש"כ קשה מה מועיל שהקדיש מעיקרא עצים, מ"מ עכשי' הוא נהנה ממחובר וי"ל דכיון דלא