שערי ישר חלק א רס

שהוא לשם לבדו בין מקדשי המזבח ובין מקדשי בדק הבית אם נהנה בהם שוה פרוטה לוקה, מעל בשגגה משלם מה שנהנה, והראב"ד כתב א"א ופשוטה מזו היא בתרומת הקדשים לא תאכל, עכ"ל. ונראה מזה דאיסור הנאה מן הקדשים אינו משום חסרון ממון גבוה, דהרי מחד קרא ילפינן מלא תוכל לאכול מעשר דגנך, ושם ודאי הוא איסור חפצא, דלמ"ד מע"ש ממון הדיוט ודאי הוא איסור אחר, וגם למ"ד ממון גבוה אינו כשאר נכסי הקדש אלא שאוכל משלחן גבוה, ואכמ"ל בזה, ועוד אם הי' דין איסור מחמת חסרון ממון גבוה לא הי' לוקין על לאו זה כמו שאין לוקים על לאו דגזל דהוי לאו הניתן לתשלומים, ומה דקשה בדברי הרמב"ם דכתב לוקה ומשלם דהרי בתרומה פ"ו מה' תרומות פסק דאינו לוקה ומשלם, כבר הובאה קושיא זו בהגה על הרמב"ם וכתב שם בשם הרב הגדול מורה צדק מהר"ש אאיליון דלצדדים קתני, דהיכא דלוקה לא ישלם, יעו"ש. ועכ"פ אם הי' דין המלקות מחמת חסרון הקדש לא הי' ראוי להיות דין מלקות כלל ככל ל"ת הניתן לתשלומים, וע"כ נראה ברור דאיסור מעילה הוא איסור חפצא, היינו שמפני שנתפס קדושה על החפץ אסרה תורה לזרים ולא משום חסרון בקנין הגבוה, ומשו"ה אין דין זה דומה לגזל ממון הדיוט דשם האסור והתשלומים משם אחד הוא מחמת חסרון ממון חבירו ובהקדש אינו כן דהתשלומים הוא מחמת חסרון קנין וזכות הגבוה כתשלומים בממון הדיוט והאיסור הוא משם אחר מחמת קדושת החפץ שהנהנה מדבר המקודש אסרה תורה כל קודש בשם אחר, ואיסור מעילה הכולל לכל הקדשים כמו שכתב בפ"א מה' מעילה המל"מ שם, ומשו"ה כיון שאין הלאו המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומים לא הוי בכלל לאו הניתן לתשלומים. וזה ברור לענ"ד:

ומשו"ה חלוק דין הקדש מממון הדיוט לענין ביטול ברוב, דבממון הדיוט איסור גזילה הוא תלוי בדין תשלומים וחזרה, ואם לא מהני ביטול לענין חזרה גם איסור גזילה לא פקע, דכמו דלא מהני ביטול על עיקר הקנין והזכות של בעלים משום שהוא דין השייך לבעלים ולא לעצם החפץ, כ"כ איסור גזילה אינו חל על החפץ אלא על הבעלים וכל מה ששייך לחבירו וקנוי לו אסור לגזול, אבל בהקדש שהאיסור הוא מפני הקדושה הנתפסת על החפץ והוא דין שסבתו כחפץ, והרי זה כשאר הדינים שחל על החפץ שע"ז אמרה תורה אחרי רבים להטות שהרוב מבטל את המיעוט, ואף שקנין של רשות הגבוה לא נתבטל ולא נפקע ע"י תערובות ברוב חולין, אבל האיסור פקע כיון שאין האיסור מחמת חסרון קנין וזכות של רשות הגבוה, ולפי"ז נראה דבהקדש שנתערב ובטל ברוב שהאיסור מעילה הותר אבל קנין זכות הגבוה לא נפקע ומחויב לשלם את הקרן אם אכל את כל התערובות, וקודם שאכל מחויב להחזיר אחד מן התערובות כשיעור שנתערב מן ההקדש, ובזה יובן הא דהקדש חשוב כדבר שיש לו מתירים אף לפי מה דמסיק הש"ס בנדרים דף נ"ט דתרומה לא הוי דשיל"מ משום דלאו מצו' לאיתשולי עלי', וכתב הר"ן שם משום דבהקדש בדק הבית עסקינן דעל כרחין לפדי' קאי, דבפשטות מפרשים כונתו דהי' עומד בלא"ה לפדי', ובזה יש לדון קצת דהרי אפשר דמיירי שהדבר עצמו הי' ראוי לבדק הבית, אם לא דנאמר דפשטות הברייתא משמע דבדבר מאכל קאי, ולדברינו יש לפרש דע"כ לפדי' קאי דאף אם יתבטל ברוב יתחייב על כרחך לשלם אח"כ ישלם קודם שישתמש ולא יאכל באיסור דכשמשלם הותר האיסור בלא ביטול ולמה יאכל ע"י ביטול, וזה פשוט:

אמנם בזה יש חילוק בין קונמות להקדשות דהנה באוסר על עצמו ככר בקונם ונתערב ובטל ברוב היתר היכא דלא הוי דבר שיל"מ דבטל לגמרי ולא יתחייב לשלם קרן כשאר דין מעילות, דאף דכיון דיש מעילה בקונמות, דמזה מוכרח דלרשות הגבוה יש זכי' בגוה וזכות וקנין אינו פקע על ידי ביטול ברוב, שאני הכא דזכות הגבוה שבזה הוא רק ע"י התפסת הקדושה שעל החפץ ולא ע"י קנין, ומכיון שנפקע והותר דין הקדושה שעל החפץ, ממילא נפקע גם הזכות של גבוה, משא"כ בשאר הקדשות שזכות הגבוה הוא ע"י קנין שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי, משו"ה אף שדין הקדושה שעל החפץ נתבטל אבל הקנין לא נפקע, משו"ה בהקדש ממש מחויב לשלם אף שנתבטל והותר האיסור קדושה, ובקונמות לאחר הביטול ליכא תשלומים, וכן נראה בתערובות של קדושת הגוף דהיכא דבטל ברוב חולין שיפטור גם מתשלומים, אף דנתבאר לעיל דגם בקדושת הגוף הדבר קנוי להקדש דגם באומר הרי זו עולה הוא קנין לגבוה כמסירה להדיוט כמו דמפורש במס' קידושין ד' כ"ט רשות הגבוה באמירה כיצד אומר שור זה הקדש, יעו"ש. אבל כיון דקנין זה נתיחד לפרט של השתמשות לעולה וכיון דע"י ביטול ברוב נפקע דין קדושת הגוף ממילא פקע גם קנין הגבוה ופטור גם מתשלומים, ובזה מתורץ מה שכתבו בתוס' במס' בכורות דף כ"ב. ע"ב ד"ה תעלה דהא דצריך להרים בתרומה שנתערבה באחד ומאה שהוא רק תקנה מפני גזל השבט, דלכאורה קשה הלא מדין ראוי שישלם כיון דממונא לא בטל, ואין לומר משום דהוא ממון שאין לו תובעים, דהלא לפי"מ שבארנו בכללות הענין האמור במס' ביצה בדין זה, אין חילוק בין ממון שיש לו תובעים או לא, ועוד בעיקרא דמילתא אינו כן דרק היכא שגוף התרומה נאכל ואנו דנים מדין תשלומים בעד ההפסד או הנאת האוכל הוא ממון שאין לו תובעים, אבל היכא שעדיין הדבר בעולם הוא ממון שיש תובעים כמו תרומה שלא נתערבה, וא"כ כיון דממונא לא בטל עדיין גוף הדבר הוא מתנות כהונה, ואף שבתוס' שם דנו שיהי' סגי שישלם בעד הסאה תרומה בדמים, דז"ל שם ומיהו אע"ג, דעיקר תקנה משום זה הי' מסתבר דאין יכול להפטר בדמים, עכ"ל. אבל זה גופא טעמא בעי, דהלא בנתערב קב חטים שלו בשל חבירו ודאי דלא יכול להפטר עצמו בדמים אם רוצה דוקא בקב חטים שלו דלא עדיף כח הרוב בזה כלום, אכן