שערי ישר חלק א רנט

הגבוה נשאר ענין זה לבעלים כמו בכל הקנינים שאם הקנה לאחד על פרט אחד שהדבר נשאר עדיין של הבעלים לשאר ענינים, ומשו"ה כיון דהעובר אינו מתקדש במעי אמו עדיין הוא בעלים עלי' דהפרה היתה של הבעלים על פרט זה של ולדות עד שיצאו לאויר העולם, ובקדושת דמים הוא הקנאה לגבוה לדמים כל מה שאפשר לעשות מן הדמים, ולמ"ד אין מעילה בגידולים אם הקדיש אילן ואח"כ נתמלא פירות מוכח להדיא בתוס' ב"ב ד' ע"ט ע"ב ד"ה אבל, דהפירות הם כהפקר ולא יזכו בהם הבעלים רק ע"י קנין חצר, יעו"ש. דשיטת התוס' שם דכל היכא שהוא קנוי לגבוה איכא ג"כ מעילה, וכיון דס"ל למ"ד זה דאין מעילה מוכרח שאינם קנוים לגבוה, דבהקדיש בור ואח"כ נתמלא מים הוקשה להם למה לא יזכה החצר להקדש ומתרצי דאין יד להקדש, יעו"ש. וכ"ז משום דבקדושת דמים כל שמוש איזה שיהי' אם אפשר לעשות ממנו דמים הכל קנוי להקדש, ועפי"ז י"ל בהא דקיי"ל דמחרים ומקדיש אדם את קדשי' בקדשי מזבח ולא בקדשי בדק הבית, דקדשי מזבח עדיין נשארו איזה שמושים שאינם מגרעים להתיחדות שהוקדשה שהם לבעלים, אבל בקדושת דמים אינו שלו, והא דמפורש שם במשנה במס' ערכין ד' כ"ח ע"ב דחל רק כפי ערך טובת הנאה שיש לבעלים הוא שיעור הדמים ששוים לבעלים, אבל יש להם קנין בזה, ובזה יתורץ מה שהקשה בס' מהרי"ט ח"ב סי' ה' למ"ד טובת הנאה אינו ממון איך חל הקדש ע"ז, ועיי"ש שכתב בגזיה"כ הוא, ולפימש"כ י"ל דמילתא בטעמא הוא לחלק בין טובת הנאה דמתנות. כהונה דיצא מרשות בעלים לגמרי, בין קדושת הגוף שנשאר לבעלים איזה פרטים בקנין, ועי' בס' מקו"ח ה' פסח סי' תל"א בדיני בדיקה ובטול אות ג' מה שהשיג שם על הש"א יעו"ש שהוכיח מחרמי הקדש ומתנות כהונה ולפימש"כ ל"ד זה לזה:

אבל באמת נלענ"ד דאי אפשר לומר דבקדושת הגוף ישאר לבעלים קנין ממש לאיזה פרט, דא"כ למה אין חייבים על נזקים בכל ד' אבות נזקין, כדתנן במתני' פ"ק דב"ק נכסים שאין בהם מעילה, ולא משכח בגמ' שישלם לבעלים רק בשלמים לר"י, משום דלדידי' איכא חלק לבעלים לענין הבשר, והא דכהנים שפגלו חייבים מה"ת למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק, ופירש"י משום שהזיק לבעלים משום שלהביא דורן נתכוון, צ"ל שענין זה הוא בגדר זכות ולא קנין ממש, ול"ד לקנין פירות, דקנין פירות נראה בפשטות שחייבים על נזקם וכמו דמוכח מדברי תוס' ב"ק ד' י' דמפרשי דהאי קרא דכתב רחמנא בבור שור ולא אדם צריך לענין עבד הקנוי לישראל, דאל"ה נתמעט מוהמת יהי' לו, ובקצוה"ח בה' גרמי הקשה למה צריך קרא ע"ז ומדמה את זה למזיק שיעבודו, ובנה"מ פסק בסי' ש"מ דאם שאל ישראל מנכרי פרה דחייב לשלם לישראל בעד קנין פירות מי שהזיק את הפרה, יעו"ש. ומסתברי' דברי' דהרשב"א בחי' למס' כתובות כתב להדיא דכל זכות לפירות יש להזוכה קנין בגוף לפירות היינו קנין ממש על פרט זה, ולכן נראה דגם בעבד הקנוי לישראל למלאכה איכא קנין גוף לפירות, ומה דחשיב כמזיק שעבודו אם טבל עצמו לגירות, דכיון דקנוי לבעלים רק לפרט אחד אינו נקרא שותף בכלל, דפרט אחד אינו מחשיב לשותף עם בעלים שקנינם אינו מוגבל, וכ"כ קנין לזמן אינו מחשיב לשותף עם בעלים שקנינם אינו מוגבל, ומשו"ה אין קנין בעלים שיש להם גוף למלאכה מעכב את העבד לטבול א"ע לגירות, אבל לענין אם יזיק אחד את העבד יחויב לשלם כמזיק ממון חבירו, וכמו דמוכח פשטות הש"ס בחובל עבד עברי שחייב לשלם לאדון מה שהזיקו, ולכן נלענ"ד דבקדושת מזבח שמוכח דאין חייבים על היזקו, בע"כ קבלו חז"ל דליכא שום קנין לבעלים רק זכות הקרבה על שמו, ומשו"ה פטורים על היזקו, דהיזק נעשה בגוף הדבר וגוף הדבר הוא של גבוה, ורק במפגל חייב, שהפיגול נעשה בעיקר הזכות וכמו שחייב הדיין בזיכה את החייב שעושה היזק בעיקר הזכות, וחילוק זה למדנו מדברי הקצוה"ח סי' כ"ה שמחלק בין מזיק שיעבודו לדיין שטעה בשיקול הדעת, יעו"ש. ולכן נלענ"ד דמה שיכולים הבעלים להקדיש את הולד בבהמת קדשים הוא מדין גזברות, דכל עוד שלא מסרו ליד הגזבר הם הגזברים ומשו"ה יכול להקדיש כאפוטרופס וגזבר, כנלענ"ד:

עוד מצינו מעילה בהקדשות דאין קנין לגבוה והוא קונמות למ"ד יש מעילה בקונמות וכן פסק הרמב"ם בה' מעילה פ"ד ה"ט וכיון דהרמב"ם פסק בפ"א בכל ספק מעילות דפטור מן התשלומים מוכח דגם דין מעילה בקונמות תשלומי הקרן הוא ג"כ תשלומי ממון ולא כפרה, ובע"כ עלינו לומר דגם בכה"ג נקרא רשות הגבוה בעלים לפרט זה, היינו אף דלא הקנה כלום להקדש מ"מ ע"י שנתקדש החפץ בקדושה לשמים חשיב רשות הגבוה כבעלים על פרט זה, וכשנהנה הוא מחסר דבר מרשות הגבוה וחייב לשלם הקרן מדין תשלומים כמו בשאר הקדשות ובזה יבין קצת הא דמוכח בנדרים ד' ג' דבקונם כללי יוצא הדבר לגמרי מרשות בעלים, עי' ר"ן דיש מפרשים שם בנטיעות אלו קרבן שהוא קונם כללי. ומעתה נבוא לפרטי הדינים הנוגעים לדין ביטול ברוב, והוא ראשונה עלינו לדעת עפ"י ההלכה דנקטינן ממונא לא בטיל ואיסורא בטל, אם איסור מעילה בקודש הוא איסור מחמת חסרון קנין הגבוה, כאיסור גזילה בהדיוט, או איסור אחר, דאם הי' האיסור מחמת חסרון ופגיעה בקנין וזכות של גבוה לא הי' להקדש דין ביטול כלל כיון דממונא לא בטל, כמו דלא מהני ביטול בממון הדיוט המתערב להתיר את איסור גזל, וכיון דמפורש בגמ' דמהני בהקדש דין ביטול ברוב עלינו לפרש שדין איסור הנאה מהקדש הוא איסור אחר, והנה ברמב"ם אה' מעילה פ"א כתב כל המועל בזדון לוקה ומשלם מה שפגם מן הקדש בראשו, ואזהרה של מעילה מזה שנאמר לא תוכל לאכול בשעריך מעשר דגנך וגו' ונדריך, מפי השמועה למדו שזו אזהרה לאוכל מבשר עולה הואיל וכולו לשם, והוא הדין לשאר כל קודש