שערי ישר חלק א רנח

הקדש דמצי למיתשל עלי' או לא, דהיכא דיכול למיתשל חשוב ממון בעלים וכמו דאמרינן במס' פסחים לענין חיוב לבער בפ' אלו עוברין ד' מ"ו, אין דברי' מחוורים בזה כלל דמה נפ"מ בזה עכ"פ כיון דקנין ממון אינו נפקע לעולם ע"י ביטול ברוב איך יתבטל בזה קנין של הקדש מחמת ביטול ומה יועיל בזה הואיל דאי בעי למיתשל עלי' שעי"ז יופקע הקנין, ע"כ נלענ"ד בזה דקנין הקדש ודאי לא בטל והאיסור בטל והם שני ענינים נפרדים, דהנה כמו בהדיוט איסור גזל והקנין וחיוב תשלומים הם ענינים נפרדים ודאי כ"כ בהקדש, אמנם בהדיוט מה שאסור להשתמש בשל חבירו שלא מדעתו, הוא מפני חסרון הבעלים ופגיעה בממונו, אבל התשלומים שחייב לשלם להחזיר גוף הדבר כשהוא בעין ולשלם ממון כשאכל הדבר אינו משום האיסור, והרי גם בקטן שאכל יש מי שאומר שחייב לשלם כשהגדיל, ואם אכל את של חבירו בשעה שהי' נוגע לפקו"נ דהותר לו לעשות כן וגם מצו' מ"מ חייב לשלם כמבואר במס' ב"ק ד' ס' ע"ב כ"כ בהקדש הם שני ענינים, האיסור להנות משל הקדש הוא ענין בפ"ע והתשלומים בפ"ע, והנה חיוב תשלומים נלענ"ד דהוא לעולם מדין זה נהנה וזה חסר, דמזיק הקדש לעולם פטור ואינו חייב רק בנהנה, ובנהנה הוי הדין כמו בהדיוט משום זה נהנה וזה חסר, כמו דמוכח בפשטות מסוגית הש"ס דב"ק ד' כ' ע"ב דמדמה זה לזה רק דמסיק שם הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי יעו"ש. ובתוס' כתובות ד' ל' ע"ב כתבו דבנהנה מהקדש החיוב קרן דמשלם הוא חיוב ממון משום שגזל הקדש ולא משום כפרה על החטא, ולכן חלקו בין קדושת דמים לקדושת הגוף משמע דלעולם במועל בקדש משלם קרן משום חסרון הקדש:

ובס' נתיבות המשפט סי' כ"ח סק"ג כתב לחלק בין קדושת דמים לקדושת הגוף ומוכיח מהא דחייב אשם מעילה על נותר כמו דאיתא בכריתות ד' י"ג ע"ב יש אוכל אכילה אחת וחייב עלי' ד' חטאות ואשם אחד, טמא שאכל חלב והוא נותר מן המוקדשים, דלכאורה קשה דנותר הוא איסורי הנאה ולא שו' ממון ופטור מקרבן, וכמו דאיתא במס' פסחים ד' כ"ט באוכל חמץ של הקדש במועד פטור מקרן חומש ואשם משום דלאו בר דמים הוא, ומזה מוכיח לחלק דרק בקדושת דמים פטור באיסורי הנאה דשם הוי החיוב קרן משום שגזל ממון הקדש, אבל בקדושת הגוף הוא לעולם משום כפרה, בעד החטא שנהנה מדבר המקודש ובכה"ג אי"צ שיהי' בר דמים. יעו"ש. ובהגהת תוס' רע"א במשניות למס' כריתות פ"ג הביא דברי' הגאון מוהר"ר בונים וקלסי' וכתב ובתוס' ישנים כתוב קושיתו ופירוקו, ובאמת אישתמיט להו דברי רש"י בכריתות ד' כ"ג ע"א ד"ה בגסה דמשני הש"ס על אכילת נותר שיש בה מעילה באכילה גסה, וכתב רש"י וז"ל בגסה שאכל הרבה ואע"ג דאיסור הנאה הוא מ"מ משלם הדמים כשאר כל ההקדשים האסורים בהנאה שמועלים בהם דהאי נמי חזי לגבוה שאם עלו לא ירדו. עכ"ל. היינו דבעינן שיהנה שו' פרוטה ויהי' חסר קצת אצל בעלים וכמש"כ תוס' כתובות ד' ל' ע"ב לענין היכא דמצי לאהדורי דלענין זה נהנה וזה חסר סגי לן אם שו' אצל הבעלים פחות מפרוטה כיון דחסר קצת משלם כל הנאתו, יעו"ש. כ"כ כיון דאיכא איזה השתמשות אצל גבוה חייב האוכל לשלם כל הנאותו, וא"כ לא גרע בזה מה שהוא נותר דהוי איסור הנאה דלגבי האוכל לעולם הוא איסור הנאה מחמת הקדש ולגבי רשות הגבוה עדיין יש בזה צורך גבוה כיון דאם עלו לא ירדו, ולק"מ מהך דפסחים ד' כ"ט דהתם בקדושת דמים דלא חזי לגבוה רק לדמי ע"י פדיון וכיון דהוא חמץ ואסור בהנאה ליכא דמים ע"י פדיון והוא פשוט, ובתוס' ישנים ד' י"ג ע"ב על הך משנה דיש אוכל אכילה אחת כתבו בזה"ל ואשם אחד והא דחייב אשם מעילה אנותר אע"ג דלא שו' מידי ואמרינן בפ' כל שעה ד' כ"ט האוכל חמץ של הקדש במועד לא מעל התם בקדושת דמים דלא נחת עלי' קדושת הגוף וכשנאסר בהנאה אינו שוה פרוטה ולא נהנה מן ההקדש שוה פרוטה, עכ"ל. ונראה לענ"ד ברור דכוונת התוס' הוא כדברי רש"י דבקדושת הגוף אי"צ שווי דמים רק שיהי' איזה צורך שמוש לגבוה, ובקדושת דמים צריך שיהי' שוה דמים, ולפי"ז נסתרה הוכחת הנתיבות הנ"ל לחלק בין חיוב דמים דקדושת הגוף לדין קדושת דמים, ולענ"ד יש להוכיח דגם בקדושת הגוף התשלומים הם מחמת ממון הקדש ולא משום כפרה, מהא דמפורש במשנה כריתות פרק ה' משנה ב' ר"ע מחייב על ספק מעילות אשם תלוי וחכמים פוטרים ומודה ר"ע שאין מביא את מעילתו עד שיתודע לו, ופירש"י והרע"ב אינו צריך להביא את הממון, וכן פסק הרמב"ם בפ"א מה' מעילה הלכה ה' נסתפק לו אם מעל או לא מעל פטור מן התשלומין ומן הקרבן, והנה בספק חיוב דפטור הוא מדין המע"ה, אבל בספק כפרה ודאי מהראוי להתחייב, כמו חטאת העוף הבאה על הספק, וכן כתבו תוס' בכתובות שם בד' ל' דהיכא דהוא משום כפרה חייב על הספק יעו"ש, ושם במשנה וברמב"ם מוכח דמיירי בכל ספק מעילות אף אם הי' חתיכה אחת של עולה, וחתיכה א' של חולין כמבואר לכל מעיין, וע"כ מוכרח הדבר כמש"כ דלעולם חיוב תשלום הקרן הוא משום ממון הקדש ולא משום כפרה על האיסור, וזו ראי' שאין עלי' תשובה לענ"ד, וכן מוכח מהא דקדושת הגוף וקדושת דמים מצטרפים למעילה כמו דאיתא במשנה במס' מעילה ד' ט"ו וברמב"ם פ"ה, וחצי שיעור כפרה וחצי תשלומים איך מצטרפים אמנם לכאורה מצינו חילוק בין קדושת הגוף לקדושת דמים, דמקדיש נקבה לחטאת ונתעברה יכול להקדיש את העובר לשלמים או לעולה למ"ד ולדות קדשים בהווייתן הן קדושים כמבואר במס' תמורה ריש פ' כיצד מערימים ד' כ"ד ע"ב, דמזה מוכח דהעובר קודם שיולד הוא שלו ויכול להתפיסו בקדושה אחרת, והנה אף דודאי גם קדושת הגוף הוא ממון גבוה, י"ל דהוא קנוי לגבוה רק לפרט זה לקדושה שנתיחד הדבר, ומשו"ה אם יש בדבר איזה השתמשות שאינו נוגע לגרע את השתמשות