שערי ישר חלק א רנד

הי' מהני ברירתם, דכמו שהם מסכימים עכשי', חשבינן כמו שהי' אומרים ומתנים מעיקרא כך, אבל כיון דבשעת חלוקה לא עשו שום בירור ע"ז ורק לאחר שנטל עשרה טלאים בורר הוא לעצמו טלה שיהי' נגד הכלב, מה מהני ברירתו לברר על אופן השותפות כיון שדבר זה אינו תלוי ברצונו לבד אלא בדעת שני השותפים יחד, באופן דלפי"ז גם אם תהי' עכשי' הסכמת שותף השני לא יועיל כלום דאיך נימא לברר דעתו למפרע עי"ז שמברר עכשי' בשעה שאינו נוגע לו כלום, וברירת איסור מתוך היתר לא יתכן בשום אופן, וכאן אי אפשר לומר הוברר למפרע שדעתו הי' מעיקרא על טלה זה שיהי' נגד הכלב, כיון שזה תלוי אם טלה זה הי' מן הי"ח טלאים שהי' על אופן שותפות לחלוק טלאים נגד טלאים דאז אי אפשר שיהי' עלי' דין מחיר כלב, או הי' הטלה האחד הנשאר שיהי' יד שניהם שווים בו עם הכלב, ועל ענין זה צריך דעת שניהם, ודעת השותף השני לא נתברר למפרע, דמה שרוצה עכשי' אינו מברר כלום, ובגמ' לא נזכר ג"כ לצרף עכשי' גם דעת השותף השני, ועפי"ז מוכח מן הש"ס דתמורה דגם בשני מינים יש ברירה, והוברר מעיקרא שיקח העשרה טלאים והשני הט' והכלב, ונמצא דברירת הטלה בין הטלאים גם מעיקרא הי' תלוי רק בדעתו, דלחבירו לא איכפת כלום ושפיר מהני ברירתו עכשי' לברר למפרע. והוא דבר נכון ומסתבר בעזה"י:

ובקושיא השני' כיון דיש ברירה לומר דזה חלקו המגיע לו משעה הראשונה לישתרו כולם כמו דאמרינן לענין ירושת הגר דאי יש ברירה לא הוי חליפי ע"ז, נלענ"ד דבאמת ענין ברירה בשותפים יש לדון בזה הרבה, דאם נאמר הוברר דזה חלקו משעה הראשונה, וכן בשותף השני, דלכאורה לפי"ז לא הי' משותפים כלום רק חלקיהם הי' מעורבים, והנה מצינו בש"ס כמה חילוקי דינים בשותפות מה דליכא בתערובות, דהלא בכ"מ דילפינן דשותפות פוטרת לא תפטור תערובות, אלא ודאי גם למ"ד יש ברירה הוא רק על בירור החלוקה משעת חלוקה, היינו דהוברר למפרע דבשעה שיבוא הדבר לידי חלוקה שיטול זה חפץ זה וזה חפץ זה, אבל לא אמרינן הוברר למפרע שכבר חלקו, אלא דעד זמן החלוקה הם משותפים, ויש לכ"א חצי שאינו מסוים בכל הדבר וכן לשני, וגם קמי שמיא לא איגלאי לסיים חלק של כ"א קודם חלוקה, ולפי"ז הקנין שיש לכ"א קודם חלוקה הוא כפי ערך הקנין שיש לכ"א בדבר המשותף למ"ד אין ברירה שבארנו שיש לכ"א דבר שאינו מסוים, דלפי"ז אם נוטל הטלה נגד הכלב לא שייך לומר שזכה מראשית הקנין מן הקונה שקנו השותפים, דהרי הקנה לשניהם בשותפות, רק דין השותפות מחייב לחלוק בדבר שיש בו דין חלוקה, ונמצא דמה שזוכה את הטלה הוא ע"י קנין השותפות, היינו ע"י הזכות שיש לשניהם בין בטלה ובין בכלב זכו לחלוק הטלה נגד הכלב, דלפי"ז אף שהוברר משעה הראשונה שיזכה הוא בטלה והשני בכלב, אבל זכיתו בטלה הוא ע"י שהי' לו זכות שותפות גם בכלב, ומשו"ה אסור האי טלה מדין מחיר כלב, והא דאמרינן בגר דלמאן דאית לי' ברירה אין בזה חילופי עכו"ם, הוא דוקא בירושה ולא בשותפים, דבירושה יש לומר דמה דנוטל עכשי' המעות אינו ע"י זכותו בעכו"ם אלא שירש כך מאבי', דלא נשתתפו בשותפות עד החלוקה, רק עבר איזה זמן שלא בררו חלק ירושתם, ועפי"ז יש מקום לומר דגם למ"ד יש ברירה בשני מינים איכא הבדל בין יורשים לשותפים לענין מחיר כלב וחליפי עכו"ם, אף שהתוס' במס' ע"ז ד' ס"ד ע"ב לא כתבו כן. יעו"ש, בד"ה תנ"ה, שכתבו להדיא דגם בנשתתפו מותר למאן דאית לי' ברירה, י"ל דהרשב"א לא סביר הכי. והא דאמרינן במס' ביצה ד' ל"ז לענין תחומים דלמאן דאית לי' ברירה מותר כ"א להוליך חלקו כרגלי' אף שקודם חלוקה יד שניהם שווים הי', התם אין הקנין דמעיקרא מגרע כלום, דבעינן רק שיהי' מבורר מעיו"ט שביו"ט יזכה זה חלק זה, וכמו דאמרינן שם בשואל כלי ביו"ט אם הבטיחו מעיו"ט הרי הוא כרגלי השואל אף דלא משך מעיו"ט ולא קנהו כלל, אלא כיון דנתברר מעיו"ט שיקח ביו"ט קנה שביתה אצל השואל. כנלענ"ד בענין זה לחומר הנושא. פרק כג גרסינן בפ' משילין הבהמה והכלים כרגלי הבעלים, וכן האשה ששאלה מחבירתה תבלין ומים ומלח לעיסתה הרי אלו כרגלי שתיהן, ובגמ' כי סליק ר' אבא אשכחי' לר' יוחנן ור' חנינא בר פפי ויתבי וקאמרי אמאי וליבטיל מים ומלח לגבי העיסה, אמר להו ר' אבא הרי שנתערב לו קב חטים בעשרה קבין חטים של חבירו יאכל הלה וחדי, אחיכו עלי', אמר ר' הושעיא שפיר עבוד דאחיכו עלי' מאי שנא חטים בשעורים דלא קאמר להו דהוי לי' מין בשאינו מינו ומין בשאינו מינו בטל, חטין בחטין נמי נהי דלר' יהודא לא בטיל לרבנן מיבטל בטיל, אמר לי' רב ספרא משה שפיר קאמרת ולא שמיע להו הא דאמר רב חייא קטוספאה משמי' דרב הבורר צרורות מגרנו של חבירו חייב לשלם לו דמי חטים אלמא כילא חסרי' הכא נמי כילא חסרי', א"ל אביי ולא שני לי' למר בין ממון שיש לו תובעים לממון שאין לו תובעים, א"ל וליטעמיך הא דאמר רב חסדא נבילה בטלה בשחוטה לפי שאי אפשר לשחוטה שתעשה נבילה שחוטה אינה בטלה בנבילה לפי שאפשר לנבילה שתעשה שחוטה הכא נמי דכי אית לה בעלים לא בטלה, וכי תימא הכי נמי והא תניא אמר ר' יוחנן בן נורי חפצי הפקר קונים שביתה אעפ"י שאין להם בעלים דומים כמי שיש להם בעלים, א"ל מי קדמית איסורא לממונא איסורא בטל ממונא לא בטיל. עכ"ל הש"ס:

והנה סוגיא זו סתומה וכל השאלות והתשובות שבגמ' לא נתבאר כלל במפרשי הש"ס לקצרי הראות כמוני, וראיתי בס' פני יהושע בסוגין שנתעורר לבאר את הסוגיא החמורה הזאת, וגם בפ'