שערי ישר חלק א רנב

מוציאו מן העשרה כנגד הכלב ויהי' מחירו והשאר מותרים. עכ"ל. דקשה הא קיי"ל בדאורייתא אין ברירה, וכתב בס' מקו"ח משום דמדאורייתא בטל הטלה שחל עלי' דין מחיר כלב בשאר טלאים ומדרבנן אסורים משום דבע"ח לא בטלי ובדרבנן קיי"ל דיש ברירה, וכן כתב השעה"מ בה' גירושין פ"ג ה"ו בשם המבי"ט לתרץ דברי הרמב"ם הנ"ל יעו"ש. ועפימש"כ לא יתכן תירוץ זה, כיון דגם קמי שמיא לא נתיחד טלה לאיסור מחיר כלב וכולם שווים בדין זה אין כאן מבטל ומתבטל וכמש"כ לעיל, דכל היכא דשייך ענין ברירה לא שייך שם לדון דין ביטול ברוב, היינו דאם הי' אחד מיוחד מן השמים דאז הי' שייך דין ביטול ברוב אז ליכא דין ברירה אפי' למאן דאית לי' ברירה דאין אדם יכול לכוון לבורר את האיסור האמתי מתוך ההיתר, ורק להיפוך אמרינן דהאיסור חל על מה שהוברר וכמו שכתבנו:

ובשי' הרמב"ם נלענ"ד עפ"י הדרך שכתבנו דבדברים כאלה אין שום התיחדות מן השמים על חלות הדין אלא שחל הדין שאחד מהם ראוי לחלות הדין, ולמ"ד יש ברירה חשבינן כאילו נתיחד הדבר הנברר עכשי' גם מעיקרא, ולמ"ד אין ברירה נשאר הענין כך בלי התיחדות, באופן דלפי"ז יש לומר כיון דבחלקו עשרה טלאים נגד תשעה טלאים וכלב אחד הדבר הי' מתחילה תלוי ברצונו שאילו הי' רוצה הי' מפרש ומיחד הטלה שיהי' נגד הכלב דלשותף השני אין שום קפידא בזה איזה טלה מן הטלאים יהי' נגד הכלב, ומשו"ה אם לא קבע מתחילה את הטלה שיהי' נגד הכלב ונשאר מתחילה בלי התיחדות, רק שחל הענין בכלל שאחד מן הטלאים הוא נגד הכלב, ענין זה שלא נגמר מעיקרא יכול להגמר עכשיו שמיחד הטלה שיהי' נגד הכלב, ובזה אין הברירה דהשתא פועלת כלום למפרע, אלא כ"ז שלא נגמר בירור זה הי' כולם נתפסים באיסור ספק מחמת שאחד מהם ראוי להאסר, ועכשי' שנתברר נגמר חלות הדין על טלה זה והשאר הותרו, ודוקא היכא שאנו מוכרחים לומר הוברר למפרע, בזה קיי"ל דאין ברירה, אבל בכה"ג דלא בעינן דין ברירה למפרע רק שנצרף תחילת המעשה עם גמר הענין ע"י הבירור של עכשי' בכה"ג מהני לכו"ע הבירור של עכשי', ולמד הרמב"ם זה מסתימת הש"ס דתמורה דפריך הש"ס בפשיטות ניפוק חדא להדי כלבא והנך כולהו לישתרי ולא אמרו בגמ' דאתיא כתנא דלית לי' ברירה, משמע דסובר הש"ס דהכא מהני לכו"ע לברור ולהתיר השאר מכאן ולהבא, והא דקשה לשיטתו סוגית הש"ס דבכורות ד' נ"ז דפריך שם הש"ס ממשנה זו על מ"ד דס"ל ברירה בחלוקת יורשים, דמזה מוכח דלמאן דלית לי' ברירה ל"ק כלום הך משנה, נראה לי דהתם דפריך בדרך תיובתא מיתיבי', אין להקשות רק למאן דאית לי' ברירה, אבל למאן דלית לי' ברירה י"ל דלא סבירא לי' להך סברא, ובמס' תמורה סתמא דהש"ס סברה כן דאם שווים הטלאים כל אחד כפי הכלב דיכול לברור. כנלענ"ד בענין זה וכן נראה מדברי הרשב"א בתולדות אדם סי' פ"ב הובא באחרונים וז"ל דכי אמרינן ברירה היינו דוקא במידי דלית לי' קיום אם לא שנאמר יש ברירה והוברר הדבר למפרע, דאל"כ אישתכח דאכל טבל מעיקרו, אבל במוכר או מקדיש מידי מנכסי' שאינו מסוים כל שבירר אח"כ אחד מהם הרי הוא קנוי ומוקדש ואין אנו צריכים לקיום המקח דמעיקרא, וכיון דלקיום המקח אין אנו צריכים לברירה, שהרי השתא מתקיים, שוב אין אנו צריכים לברירה. עכ"ל בקצרה, דבפשטות מורים דברי' דאם מעיקרא נעשה הקנין או ההקדש על דבר שאינו מסוים ועכשי' בורר אחד מהם נגמר הענין עכשי' וא"צ בזה לומר הוברר למפרע - והא דאיתא במס' מעילה ד' כ"א בהקדיש פרוטה בתוך הכיס דלר"ע דמחייב קרבן על ספק מעילות, כיון שהוציא הראשונה מעל, ולא אמרינן שיברור א' להקדש, דכיון שהוציא קודם הבירור, דהרי בשוגג איירי דאל"ה ליכא מעילה, ולא מהני הבירור דהשתא להתיר למפרע ועבר על ספק מעילות, ורק למאן דאית לי' ברירה הי' מהני למפרע:

ובזה יש לתרץ גם דברי הרמב"ם בפ"ד מה' עכו"ם בהמה חצי' של עיר הנדחת וחצי' של עיר אחרת שהיתה בתוכה הרי זו אסורה, ועיסה שהיא כן מותרת לפי שאפשר לחלקה, והיא מימרא דר' חסדא בסנהדרין ד' קי"ב, והקשה בס' שאגת ארי' סי' פ"ב, דבודאי רב חסדא סובר דיש ברירה ולכי חלקו אמרינן שזהו חלקו מעיקרא, ואנן דקיי"ל דבדאורייתא אין ברירה עיסה נמי אסורה ונשאר בצ"ע, ולפימש"כ י"ל דסברת הרמב"ם בזה די"ל דרב חסדא סובר שהדין בעיסה שתהא מותרת גם למ"ד אין ברירה, כיון דעיסה כמאן דפליגא דמי ומעיקרא לקחו ע"מ לחלקה הרי זה דומה כאילו קנו שני בני אדם שתי שדות שתהא א' לזה וא' לזה דמתחילה חל הקנין על דבר שאינו מסוים ואח"כ הוברר מכאן ולהבא, וכמש"כ הרשב"א, והא דפליגי רב ושמואל במס' ביצה לענין שנים שקנו חבית ובהמה דמפורש בגמ' דתלוי בדין ברירה ל"ד דין תחומים לנידון זה, דהתם בעינן שיהי' הדבר מבורר למפרע, דאל"ה כיון דמערב יו"ט היתה החבית בחזקת שני השותפים אסור להוליך ביו"ט רק כרגלי שניהם, אבל הכא תלוי בקנין הגוף לחול ע"ז דין שלל של עיר הנדחת, וכיון דלענין דיני ממונות מי שזוכה עכשי' חלק מהעיסה אמרינן שזה חלקו מעכשי' עפ"י הזכות שזכה מעיקרא, כ"כ אין בזה שלל של עיר הנדחת, דמעיקרא לא הי' אפשר לחול דין עיר הנדחת על העיסה אלא כפי ערך הקנין והזכות שיש להאיש מבעלי העיר הנדחת, והכלל בזה כיון דקודם חלוקה לא זכה אחד מהם חלק מסוים גם לפי מציאות האמתית וזכו רק שיקח כ"א מחצית העיסה, ומה שנוטל עכשי' זהו חלקו ואין כאן ספק של התחלפות, אין האיסור של עיר הנדחת חל לאסור את חלק של העיר האחרת. כנ"ל:

אמנם לפי"ז קשה למה פסק הרמב"ם דבקידש